臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第65號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊崇彥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第5358號），本院判決如下：
主 文楊崇彥施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
扣案之吸食器壹組沒收銷燬之。
事 實
一、楊崇彥前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第704號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用第二級毒品之傾向，於民國112年3月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第208、209、210號為不起訴處分確定。另於107年間犯三件施用第二級毒品罪、一件贓物罪，經本院分別判處罪刑確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1年1月確定；再於108年間犯四件施用第二級毒品罪、一件放火罪、一件竊盜罪，經本院分別判處罪刑確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1年6月確定；上開二應執行刑先後接續執行，甫於110年7月5日假釋期滿，未執行之刑以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於112年8月14日上午11時6分為警採尿起回溯26小時內某時，在不詳地點，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年8月14日上午10時40分許，為警前往桃園市○○區○○街0號香格里拉汽車旅館301號房執行臨檢查獲，並扣得吸食器1組。
三、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案扣案吸食器1組，係警方經被告同意搜索而扣得施用毒品之器具，有自願受搜索同意書附卷可憑，此時被告係施用毒品之準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，且本次採得之尿液係經被告同意採尿而採得，有警詢筆錄、自願受搜索同意書及自願受採尿同意書可憑，是扣案物品及所採尿液均有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局楊梅分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：112H-315號），自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內之現場照片係以機械方式所取得之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印，有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊崇彥對於上開事實坦承不諱，並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之吸食器1組及現場照片、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：112H-315號）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係與被告於本件之施用第二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑，再被告既同時施用第一級、第二級毒品，是全部均應依該法條加重之。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（其中甲基安非他命高達000000ng/ml、嗎啡則為605ng/ml）、被告於本次係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，且因不同毒品相互抵銷而使用量加大之結果，對身體之危害更大、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第一次犯施用第一級毒品罪、第二次犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）等，兼衡被告之於本院自述家庭生活及經濟狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之吸食器1組，為被告所有，且為供其施用海洛因及甲基安非他命所用之物，該物品未鑑定其中是否有毒品殘留，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收銷毀之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。