臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審訴字第711號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊于弘
張敬 （原名蕭豊蕎）上列被告等因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第95號），被告2人於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文Ａ０４犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。
Ａ７犯成年人與少年共同意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。緩刑三年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供八十小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案之木製棒球棍一支沒收。
事實及理由
壹、有罪部分
一、犯罪事實：Ａ０４、Ａ７（原名蕭豊蕎）與Ａ０５、Ａ０６（Ａ０５、Ａ０６業經本院另為判決）及少年溫○康、葉○瑋、陳○楠、戴○棋（少年溫○康等4人涉嫌妨害秩序等部分，另經本院少年法庭審理）等人，均明知桃園市○鎮區○○路0段000號外（即桃園市立平鎮高級中等學校，下稱案發地點），係公共場所，且時值上午6時許，係有人車往來，如於該處聚集三人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安而妨害公共秩序。茲因Ａ０４與Ａ０３因故發生糾紛，雙方遂相約於民國113年2月18日（起訴書誤載為16日，應予更正）6時許，在案發地點處談判，Ａ０４即基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴之犯意，召集友人Ａ７、Ａ０５、Ａ０６、溫○康、葉○瑋、陳○楠、戴○棋等人，至桃園市○○區○○路000號集結後，分別由Ａ０４騎乘車牌號碼000-0000號重機車、Ａ０５騎乘車牌號碼000-0000號重機車搭載戴○棋、Ａ０６騎乘車牌號碼000-0000號重機車、溫○康騎乘車牌號碼000-0000號重機車、葉○瑋騎乘車牌號碼000-0000號重機車、陳○楠騎乘車牌號碼000-0000號重機車搭載Ａ７前往案發地點處。嗣抵達案發地點後，Ａ７、少年陳○楠則共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，由Ａ７、陳○楠先後持球棒毆打Ａ０３，致Ａ０３受有右胸壁鈍挫傷併瘀腫、右下背鈍挫傷併瘀腫及左上臂鈍挫傷等傷害（Ａ７所涉傷害部分，業經撤回告訴），而Ａ０５、Ａ０６、少年溫○康、葉○瑋、戴○棋則在旁圍觀助勢，而以此等方式妨害公共秩序與公眾安寧。
二、證據名稱：㈠被告Ａ０４、Ａ７分別於警詢、偵查及本院準備程序及審理中之自白。
㈡告訴人Ａ０３於警詢、偵查、本院歷次之證述；證人即同案被告
Ａ０５、Ａ０６分別於警詢、偵查、本院歷次之證述；證人溫○康、葉○瑋、陳○楠、戴○棋分別於警詢時之陳述。
㈢監視器錄影拍攝畫面翻拍照片、告訴人負傷就診之聯新國際醫
院診斷證明書、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押目錄表及收據、車輛詳細資料報表、本院調解筆錄。
㈣扣案之棒球棍1支。
三、論罪科刑：㈠按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場
所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」，即係立法類型所謂之「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。復按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決參照）。查被告Ａ０４於警詢時供稱，係其通知Ａ７、少年陳○楠等人前往本案案發地點；復證人Ａ０５於警詢時證稱：Ａ０４說告訴人之前一直嗆他、罵他，所以才找我們去案發地點報復告訴人等語（偵字卷第34頁）；證人陳耀和於警詢時陳稱，本案係由Ａ０４指揮全員等語（偵字卷第51頁）；Ａ７、少年陳○楠於警詢時亦均陳稱，係被告Ａ０４指示其等前往案發地點等情明確（偵字卷第91、125頁），足認被告Ａ０４就本案確係處於首倡謀議之「首謀」地位無疑。
㈡是核被告Ａ０４所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段
之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪；另核被告Ａ７所為，則係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈣刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，屬於必要共犯之聚合
犯，並因各聚集者所為參與行為或程度未盡相同，乃依其實際參與行為、情節，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而異其刑罰。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院113年度台上字第662號判決意旨參照）。是被告Ａ７與共犯陳○楠參與行為態樣同為下手實施強暴之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另與首謀施強暴之同案被告Ａ０４，則因行為內涵不同，無從成立共同正犯。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由部分：
⑴按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。
⑵被告Ａ７於本案行為時係為已滿18歲之成年人，而共犯少年陳○
楠係00年0月生，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，有少年陳○楠警詢筆錄記載之年籍資料附卷可參（偵字卷第89頁），且被告Ａ７於本院準備程序時亦供稱，少年陳○楠為其友人，其知曉陳○楠為少年等語明確。是被告Ａ７係成年人與少年陳○楠共犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴之下手實施罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，予以加重其刑。
⑶至被告Ａ０４，於本案行為時亦為成年人，然其所犯係意圖供行
使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪，而非與少年陳○楠共犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行；亦非與少年溫○康、葉○瑋、戴○棋共犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之在場助勢之犯行，自不該當成年人與少年共同實施犯罪之構成要件，顯無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之餘地，是公訴意旨認被告Ａ０４與少年陳○楠等人共同實施犯罪，亦應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等語，容有誤會，併予說明。⒉不依刑法第150條第2項第1款予以加重之說明：
按犯刑法第150條第1項之罪，而有意圖供行使之用而攜帶兇器犯之情形者，得加重其刑至2分之1，刑法第150條第2項第1款定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，法院自應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌全案緣起雖因被告Ａ０４不滿告訴人而與其發生爭執，進而邀集被告Ａ７、少年陳○楠等人到案發現場，而發生本案肢體衝突，雖於案發現場聚集3人以上，然並無持續增加人數等難以控制之情，另被告Ａ７固有使用球棒作為本案施強暴而妨害秩序之工具，然非如槍彈等殺傷力極強之物，整體情節對社會秩序危害程度尚非鉅大，並佐以告訴人所受傷勢尚非嚴重。是依被告2人之犯罪情節視之，本院認尚無依刑法第150條第2項第1款規定予以加重其刑之必要，爰均不加重其刑。
⒊刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為
法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨可資參照）。經查，被告Ａ７本案所犯在公眾得出入之場所聚集三人以上攜帶兇器下手實施強暴罪，固然漠視國家禁制規定，亦影響社會治安及秩序，惟審酌告訴人所受之傷勢尚非嚴重，且被告Ａ７犯罪後除坦承犯行，且積極與告訴人達成調解，並依約履行，告訴人並撤回對被告Ａ７之傷害告訴，此有本院準備程序筆錄、調解筆錄、刑事撤回告訴狀在卷可按，堪認被告主觀惡性及客觀行為尚非至惡重大，且被告Ａ７為本案犯行時年僅20歲，其年紀尚輕，考量其所犯刑法第150條第1項後段之法定本刑為6月以上有期徒刑，復被告Ａ７更因與少年陳○楠共同實施上開犯罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，已致無從量處得易科罰金之刑度，就本案被告Ａ７而言刑度不可謂不重。從而，本院審酌被告Ａ７之客觀犯行、主觀惡性及可非難性程度，認如量處不得易科罰金之刑度，仍未免予人法律規定過於苛酷之感，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。㈥爰審酌被告Ａ０４僅因與告訴人間有所紛爭、不快，不思以理性
方式解決紛爭，竟糾眾前往本案地點實施強暴，另被告Ａ７僅因身為被告Ａ０４之朋友，竟於被告Ａ０４之邀集下，共同前往案發地點，更在場持球棒對告訴人實施強暴，該等舉止對於社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，更使告訴人受有前揭傷勢，其等所為實屬不該，應予嚴加非難；另另衡以被告2人於本院審理時均坦認犯行不諱，並與告訴人於本院達成調解，而被告Ａ７業已履行完畢（本院卷第79頁），已如前述，另被告Ａ０４僅履行給付部分之款項，此節業據被告Ａ０４、告訴人陳述明確，兼衡被告2人之素行、本案犯行之動機、手段、所造成之危害，暨被告2人於審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別就被告2人本件犯行，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦緩刑：
⒈被告Ａ７未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表
可按，可見其非習於犯罪之人，尚未顯示對於社會及法律之嚴重敵視狀態，然因一時失慮而偶罹刑章，其經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，倘予相當期間緩刑宣告，同時施以保護管束，並於保護管束期間命其遵守一定事項（詳後述），被告Ａ７與社會仍保持聯繫，隨時接受正向輔導，讓被告Ａ７在社區中接受懲罰與治療、復原，並可免於監獄的負面影響和對家庭的破壞。從而本院認被告Ａ７本案所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑三年。
⒉又本院認被告Ａ７依其所犯情節，顯於法規範欠缺正確認識，
為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，是依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告Ａ７應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，替代服自由刑之方式，達到教化被告，及預防其再犯之效果。
⒊另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管
束，以觀後效。被告Ａ７上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收：扣案之木製棒球棍1支，為被告Ａ０４所有，供其與被告Ａ７本案犯罪所用之物，業據被告Ａ７於警詢時之陳述（偵字卷第126頁）明確，依刑法第38條第2項之規定沒收。
貳、不另為公訴不受理諭知部分
一、公訴意旨略以：被告Ａ７就犯罪事實欄所載之行為，致告訴人Ａ０３受有前揭傷害。因認被告Ａ７涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查被告Ａ７所涉上開傷害犯行，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論，因其與告訴人於本院準備程序時當庭成立調解，並經告訴人撤回傷害之告訴，有本院準備程序筆錄、調解筆錄及刑事撤回告訴狀存卷可查，揆諸前開說明，本院原應就被告Ａ７所涉傷害罪部分為不受理之判決，然此部分若成立犯罪，與其上開妨害秩序之有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官翁貫育、甘佳加到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
刑事審查庭 法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 季珈羽中 華 民 國 115 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。