臺灣桃園地方法院刑事判決113年度智簡上字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂玉玲上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院中華民國112年12月14日所為112年度審智簡字第11號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：112年度偵續字第78號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
呂玉玲緩刑貳年，並應按附表即本院一一三年度智簡附民上字第一號和解筆錄所示之方式給付廖淳仰新臺幣陸萬元。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告呂玉玲犯著作權法第92條之侵害著作權罪，處拘役20日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準。經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。就本件事實、證據及理由，均引用附件所示第一審刑事簡易判決所記載，並補充如下。
二、上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴意旨略以：被告未能積極與告訴人廖淳仰達成和解，未能予以合理賠償，原審僅量處拘役20日有違比例原則云云（見智簡上卷第27-28頁）。
三、上訴人即被告上訴意旨略以：告訴人僅是以模仿拍攝，並無特殊原創性云云（見智簡上卷第15-21頁）。
四、經查：
㈠、證人即告訴人廖淳仰於本院審理時證稱：伊提告的4張照片第一張如偵卷第137頁，這張的背景分兩部分，一部份是底下的仿白磚背景，是用白磚的帆布，再來的質感是呈現伊賣場獨特清新的風格，右下角可以看到泡芙被咬一口，整體是逆時針的呈現包裝、包裝打開、盒子裡面的泡芙、泡芙被咬一口；第二張如偵卷第145頁，背景是仿白磚背景板，凸顯很清新的感覺，伊試過從各個角度如俯視、仰視、平視等，最後決定用平視可以清楚呈現氣氛和商品，並且考慮遠近，近一點的話只有包裝沒有背景不好看，無法呈現氣氛，太遠的話商品又太小，沒有氛圍，這個距離拍攝幾次之後才決定這樣的美感是最好的，還有光線，為了讓圖片看起來有空間感，燈是擺在商品右邊，從右上方打下來，圖片的左下角有影子，影子不能超過圖片的範圍，也不能小到讓人感覺不到，燈光因此有調整，讓影子剛好可以凸顯空間感，除了擺設外，拍完照片還用繪圖軟體打亮；第三張照片如偵卷第149頁，這個成分營養標示是因為賣食品依據法規要接露，包含成分、營養、製造商等資訊，拍的時候考量讓買家清楚看到應標示處，也同時呈現清新風格，所以有試各個角度、距離、食品擺設後，決定以一半一半的方式，上半部拍攝成分營養標示貼紙，下半部把背景拍進去，兼顧合法接露食品成分，也要兼顧氛圍；第四張照片如偵卷第155頁，背景是仿白磚的背景板呈現賣場清新的風格，讓賣場的商品看起來跟別人的不一樣，才能吸引買家選購，角度的話有測試各種角度，最後發現平視的角度最好，遠近測試後，發現該距離最好，燈光由右上角打下來的影子剛剛好，沒有太多也沒有太好，可以呈現空間感，營養成分貼紙與背景各佔50%，兼顧合法接露成分也同時呈現畫面給背景凸顯賣場氛圍，伊自己經營的賣場就是使用伊自己創作拍攝的照片等語（見智簡上卷第73-75頁），核與卷內本案照片及被告經營蝦皮賣場翻拍照片(見偵卷第137-163)、告訴人之攝影著作原始檔(見偵卷第137-163)等資料相符，足見證人所述可採，本案照片均足表現告訴人之個性及獨特性，並非單純之攝影，而均為享有著作權受著作權法保護之客體。
㈡、綜上，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：核被告所為，係犯著作權法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。原審同此認定，並審酌被告率以輕忽告訴人就商品圖片所享有之著作財產權，擅以公開傳輸而張貼於自行使用購物網站頁面之方式侵害告訴人就商品圖片著作享有之著作財產權，罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，其行為應予非難；惟念及被告坦認犯行之犯後態度，另考量本案商品圖片之價值、效用、告訴人所受損害程度，及被告犯罪之動機、目的、情節、手段，及自述智識程度及生活狀況等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，核原審之認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官及被告提起本件上訴，均無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。
㈡、原審判決就沒收部分諭知未扣案之犯罪所得300元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，然檢察官及被告上訴後，被告於刑事第二審宣判前已與告訴人達成和解，和解條件為被告賠償告訴人共6萬元（見本院智簡上字卷第83頁），則對於告訴人可獲得之賠償已超過被告之不法所得，此雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定之立法意旨，若再予以宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原審未及審酌上情，諭知沒收追徵此部分犯罪所得，容有未恰，自應由本院將原判決此部分撤銷，毋須諭知沒收、追徵。
七、緩刑之諭知：按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權宣告緩刑，第二審以判決駁回上訴時，仍得諭知緩刑之宣告。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，考量其侵害者僅有4張照片，致罹刑章，並非惡性重大，經此偵審程序及科刑判決後，應知警惕，信無再犯之虞，且已與告訴人達成和解，然本院衡酌上情，認所宣告之刑仍以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。另為督促被告誠信履行和解條件，且期使被告確切明瞭其行為對社會所造成之危害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如主文附表（即本院113年度智簡附民上字第1號和解筆錄內容）之損害賠償，以勵自新。若被告違反上述履行義務，且情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，被害人仍得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官吳亞芝提起上訴，檢察官吳宜展到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻法 官 鄧瑋琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳崇容中 華 民 國 113 年 6 月 3 日附表：
呂玉玲應給付廖淳仰新臺幣（下同）6萬元。給付方式如下： 於民國113年5月20日起至113年10月20日，於每月20日前給付1萬元匯入廖淳仰指定帳戶(中華郵政帳戶：00000000000000、戶名：廖淳仰)。如有一期未履行，視為全部到期，得逕予強制執行。附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決112年度審智簡字第11號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂玉玲 女（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路○○段000巷00號上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續字第78號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文呂玉玲犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告呂玉玲於本院準備程序時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）按著作權法所規定之重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；又公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容而言，著作權法第3條第1項第5款、第10款分別定有明文。又按被告擅自重製他人享有著作權之圖片，再上傳至網路賣場頁面，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷。被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪（司法院108年度「智慧財產法律座談會」「刑事訴訟類相關議題」提案及研討結果第3號大會研討結果參照）。
（二）本案被告擅自下載重製告訴人享有著作財產權之商品圖片著作後，再利用電腦網際網路設備連接網路，將上開商品圖片重製之圖檔上傳至自行使用之購物網站頁面，使不特定人得以進入該網頁瀏覽重製後商品圖片，核屬重製與公開傳輸等行為無疑。是核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。公訴意旨認被告另犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，容有未合，附此敘明。
（三）爰審酌被告率以輕忽告訴人就商品圖片所享有之著作財產權，擅以公開傳輸而張貼於自行使用購物網站頁面之方式侵害告訴人就商品圖片著作享有之著作財產權，罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，其行為應予非難；惟念及被告坦認犯行之犯後態度，兼衡被告與告訴人因賠償金額之差距而未能達成和解，另考量本案商品圖片之價值、效用、告訴人所受損害程度，及被告犯罪之動機、目的、情節、手段，及自述智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：被告使用上開商品圖檔販售商品因而獲利新臺幣300元，此據其於警詢時供明（見偵字第45745號卷第41頁），為被告之犯罪所得，未扣案且迄未返還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事審查庭 法 官 李佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 趙于萱中 華 民 國 112 年 12 月 15 日附本件論罪科刑依據之法條：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵續字第78號被 告 呂玉玲 女 27歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○路○○段000巷 00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反著作權法案件，前經不起訴處分後，告訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長命令發回續行偵查，嗣經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、呂玉玲明知「NISSIN小泡芙」之圖片4張（下稱本案圖片）為廖淳仰享有著作財產權之攝影著作，未經廖淳仰之同意或授權，不得擅自重製、公開傳輸、展示，竟基於違反著作權法之犯意，未經廖淳仰之同意或授權，於民國000年0月間某時，在桃園市○○區○○路○○段000巷00號住處，以手機連結網際網路將廖淳仰享有著作財產權之本案圖片下載重製，再以蝦皮帳號「Z0000000000」將重製之本案圖片，公開傳輸、展示在其經營之蝦皮購物網站賣場，以此方式侵害廖淳仰之著作財產權。
二、案經廖淳仰訴由桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告呂玉玲於警詢及偵查中之供述 1.被告以蝦皮帳號「Z0000000000」使用本案圖片，在蝦皮網頁上販售商品之事實。 2.被告使用之本案圖片係自網路上下載之事實。 2 證人即告訴人廖淳仰於警詢及偵查中之證述 1.本案圖片為為告訴人廖淳仰享有著作財產權之攝影著作之事實。 2.被告未經告訴人同意或授權，重製、公開展示、傳輸本案圖片之事實。 3 1.告訴人原創圖片及被告使用之圖片對比圖 2.告訴人之本案圖片原始檔 本案圖片為告訴人享有著作財產權之著作之事實。 4 1.蝦皮購物網站網頁翻拍照片 2.蝦皮帳號「Z0000000000」之申請人資料 被告以蝦皮帳號「Z0000000000」使用本案圖片，在蝦皮網頁上販售商品之事實。
二、核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以公開傳輸、展示之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌。而被告以一行為，同時涉犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定從一重處斷。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 112 年 4 月 29 日
檢察官 吳怡蒨本件正本證明與原本無異中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
書記官 王沛元所犯法條：
著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。