臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴緝字第13號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 馮英權上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第5772號、第15518號、第18609號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告馮英權原係桃園縣政府（現改制為桃園市政府）計畫室資訊股股長，黃隆洋原係桃園縣政府計畫室主任，徐元金則為桃園縣政府計畫室技士，為民國83年間桃園縣政府辦理「行政管理資訊系統暨設備購置案」（以下簡稱系爭購置案）之業務主管及業務承辦人，均為依據法令從事於公務之人員。劉永森（原名劉永泰）則原先後擔任臺華科技股份有限公司（以下簡稱臺華公司）之總經理特別助理、副總經理，為從事系爭購置案有關監工驗收業務之人員（黃隆洋、徐元金、劉永森業經本院另行判決確定）。
㈠緣桃園縣政府於83年間起由桃園縣政府計畫室（以下簡稱計
畫室）分期辦理系爭購置案，由被告馮英權主辦，徐元金承辦。第一期部分為購置電腦化基礎建設，辦理事項分為硬體設備（含電腦主機及週邊設備、機房及資訊辦公室０Ａ環境、資訊網路、遠端通信系統、個人電腦及週邊設備等）及軟體設備（包括公文系統、申請案件系統、系統使用者管理、關連式資料庫系統、資訊網路、圖形操作環境等）之採購建置，並由台灣國際商業機器股份有限公司（以下簡稱：ＩＢＭ公司）於同年9月29日以新臺幣（下同）2,346萬元得標，於83年10月5日簽訂合約，依約應「自訂約日起二百四十日曆天完成產品交付」並完成軟、硬體之驗收。又ＩＢＭ公司於得標後，將上開軟體部分工程轉包予捷禾科技股份有限公司（以下簡稱捷禾公司），並由捷禾公司副總經理郭志衛（另經檢察官為不起訴處分確定）於同年10月5日與ＩＢＭ公司簽訂合約，以180萬元之代價承包使用主從式架構（Ｃlient-server computing），運用Ｇupta的ＳＱＬＷＩＮＤＯＷＳ及Ｏracle的Ｏracle關聯式資料庫進行系統之設計及開發，利用ＳＱＬＷＩＮＤＯＷＳ進行軟體程式設計。
㈡復於上開第一期購置案發包後，因主辦及承辦者皆缺乏相關
電腦專業能力，為順利辦理驗收，遂由承辦人徐元金於同年10月12日簽准委外監工及驗收，以比價、議價方式進行招標，嗣於84年1月5日，由臺華公司以56萬元得標，於同年月10日簽訂合約書，並由臺華公司劉永森負責監工、驗收。
㈢復於84年4月17日辦理系爭購置案第一期第一、二階段有關硬
體設施之驗收。惟因負責軟體設計開發之捷禾公司，未能於期限完成第一期所負責開發之公文系統軟體（包含人民申請案件系統、系統使用者管理系統），僅完成部分之ＷＩＮＤＯＷＳ軟體開發。期間，黃隆洋為能於期限內完成系爭購置案第一期之驗收、付款，屢次詢問被告馮英權、徐元金二人該案進度，經徐元金詢問ＩＢＭ公司及捷禾公司負責現場開發之工程師後，確認無法於第一期辦理期限內完成相關軟體之開發設計及驗收，徐元金旋向被告馮英權、黃隆洋二人陳報此事。被告馮英權復利用公事向桃園縣前縣長劉邦友（已歿）陳報之便，向劉邦友報告上情，劉邦友隨即指示「讓他先通過，以後再補齊即可」（即先行驗收，事後再補行完成開發之意）；被告馮英權接受指示返回計畫室後，便與黃隆洋、徐元金商議遵照縣長之指示，將該案於當年度預算結算前予以驗收通過。
㈣黃隆洋、被告馮英權及徐元金明知其等就其承辦之系爭購置
案之採購業務，應據實驗收，若有不符合約所定規格或未完成開發設計者，即不得辦理驗收付款，然竟基於共同圖利ＩＢＭ公司、捷禾公司之犯意聯絡，由被告馮英權要求負責執行監工驗收之臺華公司劉永森以完成軟體設計開發之結果驗收，劉永森明知ＩＢＭ公司就系爭購置案第一期有關之公文系統軟體，並未按照招標需求規格完成設計開發，竟基於與黃隆洋、被告馮英權及徐元金共同圖利ＩＢＭ公司、捷禾公司之犯意聯絡，在僅以書面審查軟體設計文件而未親自操作、測試之方式，逕以被告馮英權所提供之該案軟體書面資料，進行書面審核，然ＩＢＭ公司及捷禾公司交付之軟體，實際上係捷禾公司與資策會先前合作開發之ＤＯＳ版鄉鎮公所公文系統軟體，非屬系爭購置案所需求之視窗版公文軟體，而將該不實事項，登載於其業務上所作成之「桃園縣政府行政管理資訊系統暨設備購置案第三、四階段驗收報告書」，表示系爭購置之公文軟體業經其測試合格，復將該驗收報告提出交付與承辦系爭購置案之徐元金，用以辦理第一期第三、四段之驗收。又黃隆洋、被告馮英權、徐元金、劉永森明知於84年5月30日上午9時30分許，在桃園縣政府所辦理之上開第三、四階段驗收時，並未當場實際展示捷禾公司所自行設計開發之公文系統，而係在展示電腦裝置之ＷＩＮＤＯＷＳ之視窗作業系統中加掛ＤＯＳ版之作業軟體，且在電腦螢幕顯示之視窗作業系統桌面上，建立捷徑圖示，以點選捷徑開啟ＤＯＳ版作業軟體之方式，充為驗收之內容，並基於公務員登載不實之犯意聯絡，違背法令而將該不實事項登載於其等職務上所掌之公文書即驗收紀錄上，足以生損害於桃園縣政府採購之正確性。迨上開第三、四階段之驗收程序完成後，黃隆洋、被告馮英權及徐元金隨即以系爭購置案第一期驗收執行完畢為據，辦理付款，直接圖利ＩＢＭ公司及捷禾公司337萬5,000元（即公文系統設計開發之費用）。
㈤嗣於84年間計畫室繼續執行系爭購置案第二期建置工作之招
標事宜，並由捷禾公司得標，而第二期之協助監工驗收部分，則以比價方式委由臺華公司承攬。惟因捷禾公司於系爭購置案第一期案中，係以不符合約規定之Ｄ○Ｓ版本公文系統軟體抵充供驗收，故在第二期案中，則全力開發視窗版之公文系統軟體，導致捷禾公司於系爭購置案第二期第三階段有關人事、主計、財政、庶務、出納、地政、戶政及國中小行政管理系統軟體之設計開發及整合未能依合約完成，以致於無法依約於86年1月11日前辦理整體驗收，延至同年月13日至15日辦理驗收時，因桃園縣政府相關使用單位質疑而未能通過驗收，復於同年12月4日再次辦理整體測試，仍因縣府使用單位反對而未予通過。迄至87年9月計畫室始成立「行政資訊作業專案小組」，遴聘專家學者協助解決懸置已久之系爭購置案，經前後召開26次專案會議後，並於88年10月6日會議中決議減價驗收。然距系爭購置案第一期已驗收之個人電腦及伺服器已使用四年餘，且面臨公元二千年Ｙ２Ｋ年序危機，故桃園縣政府除硬體設備予以更新外，另行委託開發行政管理作業應用軟體及財主系統軟體，而人事系統則使用臺灣省政府ＵＰ系統。造成桃園縣政府迄今仍無系爭購置案所計畫開發之公文系統軟體可用。致桃園縣政府於88年下半年度、89年度預算中，再另行編列「公文電子交換管理系統」、「行政資訊系統總體規劃」、「人事系統功能新增及補強」、「財主系統功能新增及補強」、「縣屬各機關學校財產管理系統建置」、「縣府採購系統」等作業系統開發設計之預算，共計1,870萬元，造成政府公帑之虛擲。因認被告馮英權涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，及刑法第216條行使第213條公務員登載不實文書及第215條業務登載不實文書等罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第5款所謂之被告死亡，專指事實上死亡而言，並不包括宣告死亡之情形在內（最高法院74年度台非字第224號判決意旨參照）。查被告馮英權經法院裁定宣告於00年0月00日下午12時死亡，此有本院108年度亡字第5號民事裁定、被告之個人基本資料在卷可憑（本院卷第13至15頁），惟被告馮英權係經法院宣告死亡，並非事實上死亡，依前開說明，核與刑事訴訟法第303條第5款之要件有違，無從為不受理之判決，先予敘明。
三、被告馮英權行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本件新舊法比較敘述如下：
㈠貪污治罪條例第6條部分：
被告馮英權為上開犯行後，貪污治罪條例第6條第1項第4款迭經修正，其行為時即81年7月17日公布修正、同年月19日施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，分別經修正情形如下：⒈85年10月23日公布修正：修文內容第4款為「對於主管或監督
之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，限縮僅圖私人不法利益者方成罪，原圖利國庫部分除罪；法定刑並由「得併科新臺幣100萬元以下罰金」修正為「得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」。
⒉90年11月7日公布修正，對圖利罪並採結果犯，條文內容更須
「因而獲得利益」之結果犯，同條第2項亦配合取消第4款圖利罪未遂犯之處罰。
⒊98年4月22日再修正第4款內容為「對於主管或監督之事務，
明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民，就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」。
⒋綜上，被告馮英權行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖
利罪經由多次修正，比較上開新舊法（含中間時法）之規定，法定刑部分，以行為時法即81年7月17日修正公布、同年月19日施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即81年7月17日修正公布、同年月19日施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
㈡刑法部分：
⒈公務員：
本件行為時之貪污治罪條例第2條第1項規定，依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。該條例於95年5月30日修正公布，同年7月1日起施行，其中第2條修正規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。則公務員之定義為何，該條例並未規定，依同條例第19條規定，應適用刑法第10條之規定。依本件行為時之刑法第10條第2項規定，所謂公務員者，係指依法令從事於公務之人員。而行為後刑法第10條第2項第1款規定，依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務之權限，與其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。其立法目的，在於限縮刑法上公務員之範圍。惟被告馮英權於行為時係任職於桃園縣政府計畫室資訊股股長，原就其職務即均具有法定職務權限之公務員，新法未影響其於本案仍為公務員之認定，先予說明。
⒉罰金刑：
刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，94年2月2日修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增定刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟94年2月2日修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
⒊共同正犯：
94年2月2日修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。然本案被告馮英權無論依修正前後規定，均與其他同案被告構成共同正犯，是此部分修正後之規定非較有利於被告。
⒋牽連犯：
刑法第55條後段牽連犯之規定於95年7月1日新法施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，被告馮英權所涉犯上開3罪，如依修正前刑法，屬牽連犯，應從一重處斷，如依修正後刑法，已無牽連犯之規定，則應視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪分論併罰，經比較新、舊法適用結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用被告行為時即修正前刑法第55條規定論以牽連犯，對被告較為有利。
⒌追訴權時效：
⑴被告馮英權於行為時，刑法第80條規定「追訴權，因左列期
間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。
三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，嗣於94年2月2日修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，又於108年5月29日再度修正公布，將同條第1項第1款增列「但發生死亡結果者，不在此限」。
⑵又被告馮英權於行為時，刑法第83條第1、3項規定：「追訴
權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行」、「停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」，該條於94年2月2日修正，將追訴權時效停止之原因修改為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，去除「偵查」作為時效停止之原因，另增列停止原因視為消滅之事由。而刑法第83條於108年12月31日再度修正，就該條第2項第2、3款停止原因視為消滅之經過期間，將偵查及審理中停止期間「達第80條第1項各款所定期間4分之1」，修改為「達第80條第1項各款所定期間3分之1」，延長追訴權時效期間。
⑶經比較行為時法、中間時法、現行法之規定，修正後刑法雖
去除刑法第83條關於「偵查」作為時效停止原因之規定，然該次修正亦同時將追訴權時效延長，致行為人被追訴之期限較久，復於108年12月31日再次修正，停止原因視為消滅之經過期間再度延長，亦對行為人較不利，是經綜合比較結果，自以被告馮英權於行為時即94年2月2日修正前刑法第80條之規定較有利於被告。
⒍綜合上述各條文修正前後之比較，以被告馮英權於行為時之
法律較有利於行為人，自應一體適用被告馮英權於行為時之相關法律規定予以論處，合先敘明。
四、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。另按94年2月2日修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成、追訴權消滅之效果，故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院108年台非字第80號判決意旨可資參照）。又檢察官偵查終結後至案件實際繫屬於本院前之期間，與未行使追訴權無異，此期間追訴權時效應繼續進行（最高法院98年台上字第2094號、99年台上字第1013號判決意旨可資參照）。再牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算（最高法院69年度台上字第4917號判決意旨參照）。
五、經查：㈠被告馮英權被訴涉犯81年7月17日修正公布、同年月19日施行
之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分，其最重法定本刑為15年有期徒刑，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款規定，其追訴權時效為20年；涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌部分，最重法定本刑分別為7年有期徒刑、3年有期徒刑，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效均為10年。復因被告馮英權逃匿，經本院發布通緝，致審判程序不能繼續，是時效期間並應加計因通緝而停止之追訴權時效期間4分之1，即分別為25年、12年6月。
㈡依起訴書記載被告馮英權之犯罪終了日為84年5月30日，而本
件係於89年6月7日經臺灣桃園地方檢察署檢察官開始偵查（89年度他字第1016號卷），於92年2月6日偵查終結提起公訴，嗣於92年2月18日繫屬於本院（本院92年度訴字第335號卷一第1頁），嗣因被告逃匿，經本院於93年1月2日以93年桃院興刑廉緝字第2號通緝書發布通緝在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第9至10頁)，業據本院依職權調取本院92年度訴字第335號卷宗核閱無訛。因此，追訴權時效應自其犯罪行為終了日即84年5月30日起算25年、12年6月，並加計開始實施偵查之日（即89年6月7日）起至通緝發布之日（即93年1月2日）止之追訴權實際行使期間共3年6月26日，再扣除經提起公訴（即92年2月6日）至實際繫屬法院（即92年2月18日）之期間共12日（該段期間内追訴權時效仍應進行），是本案被告被訴涉犯81年7月17日修正公布、同年月19日施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分，及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌部分等追訴權時效，分別已於112年12月13日(計算式：84年5月30日＋25年＋3年6月26日－12日＝112年12月13日)、100年6月13日(計算式：84年5月30日＋12年6月＋3年6月26日－12日＝110年6月13日)即告完成。是本案追訴權時效既已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 曾耀緯法 官 藍雅筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏中 華 民 國 113 年 3 月 21 日