臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第1007號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蘇子祐選任辯護人 鄭文龍律師
陳柏霖律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第36039號），本院判決如下:
主 文Ａ１０犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物及未扣案如附表編號2所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、Ａ１０與代號AE000-Z000000000（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為網友關係，Ａ１０明知A女為未滿14歲之女子，竟基於拍攝少年性影像之犯意，接續於112年10月至112年12月間，以社群軟體INSTAGRAM暱稱「16_dobe」之帳號與A女聯繫，並詢問且取得A女同意後，由A女自行陸續拍攝裸露胸部、下體之性影像再傳送給Ａ１０觀看之方式拍攝A女之性影像。
二、案經A女父親即代號AE000-Z000000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第1項、第3項分別定有明文。本案係屬違反兒童及少年性剝削防制條例之案件，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人A女之姓名、出生年月日及其親屬姓名均予以隱匿，以免揭露被害人身分，首先敘明。
二、本案下列引用之供述及非供述證據，檢察官、被告Ａ１０及辯護人於本院審理程序時，均表示沒有意見【本院113年度訴字第1007號卷（下稱訴字卷）第188頁至195頁】，並於言詞辯論終結前均未有所異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，且與待證事實攸關，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159之5條第2項規定及同法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理程序
時均坦承不諱【臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第36039號卷（下稱偵卷）第105頁至107頁；訴字卷第87頁至93頁、127頁至131頁、195頁、196頁】，且經證人即被害人A女於警詢及偵查中、證人即告訴人A父於偵查中證述綦詳（偵卷第57頁至60頁、95頁、96頁、99頁、100頁），並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第13頁至19頁）、數位證物勘察採證同意書（偵卷第21頁）、社群軟體INSTAGRAM暱稱「16_dobe」帳號之基本資料、登入IP位置資料（偵卷第33頁至46頁）、通聯調閱查詢單、IP申辦人資料（偵卷第47頁、51頁、55頁、73頁）、桃園市政府警察局八德分局刑案照片黏貼紀錄表（偵卷第75頁至86頁；偵卷不公開卷第9頁至12頁）、兒少性剝削事件報告單（偵卷不公開卷第7頁、8頁）等在卷可稽，亦有本案扣案如附表編號1所示之物可佐，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於113年8月7日修正公布，並於113年8月9日施行。經比較修正前、後同條例之規定，該條例第36條之規定於113年8月7日修正增列「無故重製」之行為態樣，然此與被告本案犯行無涉，自無需比較新舊法。惟修正後之該條例第36條第1項規定將最低罰金刑提高，是修正後之該條例第36條第1項規定並非有利行為人，經比較新舊法後，自應依刑法第2條第1項前段，倘被告本案所為經成立該條例第36條第1項之罪，則應適用113年8月7日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
㈡次按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害
人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5 種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。而所謂「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。倘行為人係採行積極手段介入、加工，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，於少年決意過程，而施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入，使其產生製造性交或猥褻行為電子訊號之畫面，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面，即係犯第2項之「促成合意拍製型」之犯罪。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的（最高法院111年度台上字第994號、114年度台上字第3247號刑事判決意旨參照）。意即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，與同條第2項之罪，區分標準應在於行為人所為，對於兒童或少年在形成決意的過程中，有無給予積極介入或加工，倘行為人僅是徵求兒童或少年之同意，而並未有積極介入或加工，即難以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪相繩。又兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，故行為人縱使非親自拍攝兒童或少年之性影像，而係徵得兒童或少年之同意，由其自行拍攝性影像予行為人，然此情形同是行為人藉兒童或少年之手，遂行製造兒童或少年之性影像之行為，應認仍屬於該條例第36條第1項所規定「製造」之文義範圍，自不待言。
㈢經查，被告固有詢問被害人A女能否提供其自行拍攝之性影像
，然觀諸被告與被害人A女間之通訊軟體對話紀錄（偵卷第75頁至83頁），雖可見被告有傳送「那我要看你的奶」、「太久沒看了啦」、「我要看！拜託」、「能拍就多拍點」、「好久沒看了」等語，惟細繹該等詞彙意涵，無非僅係單純請求或徵求被害人A女提供其性影像，並未有何積極勸誘、介入、加工或甚以好處或利益引誘被害人A女形成決意之過程，實難謂被告所為已達積極介入、加工之程度，即核與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之態樣不合，是依上開說明，被告所為並未積極介入或加工，而應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之範疇，當以該罪論處之。
㈣核被告所為，係犯修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36
條第1項之製造少年性影像罪。又被告係數度向被害人A女自行拍攝並傳送性影像之行為，均係基於單一決意，且侵害之法益相同，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯而僅論以一罪。公訴意旨認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以引誘方法使少年製造性影像罪嫌，容有誤會，惟因公訴意旨所指被告涉犯之以引誘方法使少年製造性影像罪嫌，核與本院前揭認定被告所犯之製造少年性影像罪，兩者基本社會事實同一，且亦經本院於準備程序及審理時告知罪名（訴字卷第127頁、187頁），俾利當事人得以行使訴訟上之攻擊、防禦權，對被告訴訟上之防禦權尚無妨礙，是本院爰依法變更起訴法條。
㈤另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定成年
人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，然被告所犯修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，屬已對被害人年齡所設之特別規定，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重科刑之適用，併予敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人A女為網友關係
，明知A女為未成年人，不論是以任何形式拍攝、製造兒童及少年之性交、猥褻行為或裸露私密部位之性影像，均是對於兒童及少年之性剝削，將侵害兒童及少年之身心健全發展，竟為逞一己私慾，罔顧A女心理人格發展之健全性，請求被害人A女，以自行拍攝裸露其私密部分之性影像並交付被告之方式製造性影像，而足以影響A女健全之人格發展，實殊非難。並考量被告犯後終能坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解，然其已表示願以新臺幣15萬元賠償告訴人，並提出支票，有被告114年3月6日刑事陳報狀暨狀附之函文、支票（訴字卷第95頁至99頁）附卷可查，足見被告有積極悔過並彌補被害人損害之意，犯後態度尚非惡劣。佐以被告除本案外並無其他犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（訴字卷第13頁），堪認被告素行尚可。再參酌被告之犯罪動機、目的、手段、程度及對於被害人A女所造成之損害等節，暨兼衡被告於本院審理時自陳其現職學生等生活及家庭經濟狀況（訴字卷第196頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（訴字卷第13頁），其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟其犯後已坦承犯行，諒被告經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。是參酌被告正值青年，且適於大學就學中，若使其接受刑之執行，將可能導致其人生發展嘎然而止，實有招致其日後難以將人生導回正軌之風險，並綜合考量被告之生活與家庭環境等一切情況；再衡以被告於案發當時僅係年滿19歲之甫成年之年紀，且其亦非係以引誘或甚至以強制手段，使被害人A女提供性影像，犯罪態樣相較而言，並非罪大惡極之態樣，更有持續接受心理諮商矯正其偏差觀念，有初和心理諮商所心理諮商費收據（訴字卷第67頁至69頁）為證，本院因認前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另為使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，協助其培養正確之法治觀念，謹慎行事，是本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告自本判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。
三、沒收㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按
犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項亦有明文。
㈡經查，扣案如附表編號1所示之手機1支，為被告所有，且亦
為其犯本案製造少年性影像犯行所用之拍攝工具等情，業據被告於本院審理時供認無訛（訴字卷第194頁），是被告用以拍攝性影像之工具即扣案扣案如附表編號1所示之手機1支，自應依前揭規定，宣告沒收之。另被告所拍攝A女如附表編號2所示之性影像，雖經被告刪除，然本院鑑於本案性影像係屬得以輕易儲存、重製、傳播之電磁紀錄，基於兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定及保護兒童免於遭受任何形式之性剝削、保護兒童身心健全發展之意旨，在上開性影像尚乏證據證明除附著於如附表編號1所示之手機外，已完全滅失之情形下，如附表編號2所示之性影像，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。
又上開性影像係義務沒收物，係屬違禁物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至於偵查卷宗其中不公開卷，卷內所附性影像或翻拍照片之紙本列印資料或燒錄檔案光碟，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出或燒錄重製，或係被害人提出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物品，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官李俊毅到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 曾煒庭法 官 朱家翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉璟萱中 華 民 國 114 年 12 月 10 日附錄本案所犯法條：
修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 物品 備註 ⒈ 手機1支 IPHONE手機（含SIM卡） 門號：0000000000號 本院扣押案號：114年刑管1622號 ⒉ 犯罪事實欄一所載之性影像 代號AE000-Z000000000號女子自行拍攝並傳送給社群軟體INSTAGRAM暱稱「16_dobe」帳號之性影像。