臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第1131號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳志宇指定辯護人 本院公設辯護人 羅丹翎被 告 邱嘉鴻指定辯護人 本院公設辯護人 王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5533號、113年度偵字第18197號），本院判決如下：
主 文乙○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之彩虹菸貳包(共計參拾陸支）及包裝紙箱壹個、扣押物品清單編號B-3之三星廠牌Galaxy Note 10（IMEI：000000000000000、000000000000000號）、扣押物品清單編號B-2之三星廠牌Gala
xy Note 9（IMEI：000000000000000、000000000000000號）各壹支均沒收。又犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，處有期徒刑拾月。扣案第三級毒品愷他命肆拾捌包（驗餘含外包裝袋48個共毛重43.44公克）均沒收。應執行有期徒刑肆年。
甲○○犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘含包裝袋毛重65.20公克）沒收。
甲○○其餘被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分無罪。
事 實
一、乙○○明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone，下稱α-PiHP）、愷他命均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有、持有純質淨重5公克以上，竟分別為下列犯行：
㈠乙○○基於意圖販賣而持有第三級毒品α-PiHP之犯意，自民國1
12年8、9月間，陸續向丁○○、丙○○（丁○○、丙○○等人所涉製造第三級毒品之犯行，現由臺灣桃園地方法院以113年度訴字第123號案件審理中）取得內含第三級毒品α-PiHP成分之彩虹菸2包（內含共36支彩虹菸，總重48.98公克，下稱毒品彩虹菸），並將上述以紙箱盛裝之毒品彩虹菸後，將之置放於其使用駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內後座，並隨即以其持用之三星廠牌手機（扣押物品清單編號B-2、B-3）分別傳送兜售毒品彩虹菸之訊息與真實姓名年籍不詳、暱稱為「祥」、「嘉嘉」之友人，詢問其是否有意購買毒品彩虹菸，以此方式伺機對外販售，而意圖販賣而持有上述第三級毒品彩虹菸。
㈡乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所規定列管之第三級毒
品，依法不得非法持有純質淨重5公克以上之愷他命，另基於持有純質淨重5公克以上之第三級毒品之犯意，於112年1月前某時，在不詳地點，向不詳之人取得愷他命1盒共48包（驗餘總淨重32.88公克，愷他命純質淨重20.97公克，空包裝總重10.56公克）後置放於其駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內而持有之。
嗣經警於112年12月20日持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票至上揭住處拘提乙○○，經執行附帶搜索後在其駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內扣得乙○○所持有之前開第三級毒品彩虹菸2包、純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命48包（驗餘含外包裝袋48個共毛重43.44公克），與乙○○用來供犯事實㈠之罪所使用之行動電話2支【即扣押物品清單編號B-3之三星廠牌Galaxy Note 10（IMEI：000000000000000號）、扣押物品清單編號B-2之三星廠牌Galaxy Note 9（IMEI：000000000000000、000000000000000號）各1支】，因而查悉上情。
二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所規定列管之第三級毒品，依法不得非法持有純質淨重5公克以上，竟基於持有純質淨重5公克以上之第三級毒品之犯意，於民國112年1月前某時，在桃園市中壢區凱悅KTV內，向真實姓名不詳之成年男子，以新臺幣（下同）4萬元之價格購買愷他命1包後（驗餘淨重64.02公克，空包裝重1.18公克，愷他命純質淨重42.83公克）後持有之。嗣經警於112年12月20日持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票拘提甲○○，經執行附帶搜索後於其駕駛之車號000-0000號自小客車內扣得甲○○持有之上述逾純質淨重5公克以上之前開第三級毒品毒品愷他命粉末1包（驗餘含外包裝袋毛重65.20公克，愷他命純質淨重42.83公克），因而查悉上情。
三、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，自均有證據能力而得為認定事實之證據。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
一、被告甲○○部分：上揭犯罪事實欄所示之犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理中均坦承不諱，並有上揭扣案之純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命粉末1包可資佐證，且該包白色粉末經以拉曼光譜分析法篩檢結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應無訛，此有法務部調查局桃園市調查處疑似毒品初步篩檢表及112年12月20日拉曼手持式分析儀光譜分析圖、扣案物照片各1份（見偵113年度偵字第5533號卷第79、80頁）在卷可參，又扣押物編號E-1之結晶檢品1包（所有人：甲○○），經送法務部調查局以氣相層析質譜法鑑定，確含第三級毒品愷他命成分，淨重64.09公克（驗餘淨重64.02公克，空包裝總重1.18公克），純度66.83%，純質淨重42.83公克，此有該局113年1月3日調科壹字第11223212530號鑑定書（見113偵5533號卷第367、368頁、383頁；113偵18197號卷第527頁）1份在卷可稽，是足認被告甲○○此部分自白核與事實相符，堪予採信。故本案此部分事證明確，被告甲○○持有純質淨重5公克以上之第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、被告乙○○部分：上揭犯罪事實欄所示之事實，訊據被告乙○○固坦承於上開時間，於其駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內查扣到前開毒品彩虹菸2包、毒品愷他命48包等事實，並坦承持有純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命之犯行，惟矢口否認有意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸之犯行，其於偵查中辯稱：裝有毒品彩虹菸的箱子是我的，但裡面東西是丙○○的，我一開始都不知道裡面東西是什麼，是警察說我才知道云云。於審理中則辯稱：在伊車上查扣的毒品彩虹菸是丙○○的，他在12年9月說東西放我這，但伊並不知悉丙○○、丁○○留置於其車上之物為彩虹菸，並沒有持有毒品彩虹菸的意思云云。而被告乙○○之辯護人則為其辯護稱：本案犯罪事實一、㈠的部分，依照證人丙○○今日審理中之供述，他確實有遺留東西在被告乙○○的車上，可證乙○○車上扣得之彩虹菸為丙○○所有，雖然今日乙○○已經承認持有彩虹菸的部分，但既然毒品是丙○○所有的，則乙○○自不可能有販賣的意圖，本案雖然卷內有「祥」及「嘉嘉」與乙○○的對話，但依照被告乙○○與「嘉嘉」的對話看不出其與「嘉嘉」對話之時間，「祥」與「嘉嘉」警方也均未查得其等之真實身分，也均未製作筆錄，無從確認簡訊內容談論之目的為何，依照卷內的事證，無從認定被告乙○○有意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸等語。經查：
㈠、非法持有純質淨重5公克以上之愷他命部分：上揭犯罪事實欄一、㈡所示之犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，並有上揭扣案之純質淨重5公克以上之第三級毒品一盒、內有愷他命48包可資佐證，且該扣押物經以拉曼光譜分析法篩檢結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應無訛，此有法務部調查局桃園市調查處疑似毒品初步篩檢表及112年12月20日拉曼手持式分析儀光譜分析圖、扣案物照片各1份（見偵113年度偵字第18197號卷第379、380頁、4
93、494頁）在卷可參；又扣押物編號C-1之結晶檢品1盒共48包（所有人：乙○○），經送法務部調查局以氣相層析質譜法鑑定，經該局檢視檢品外觀均一致，隨機抽樣7包檢驗均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重32.97公克（驗餘淨重32.88公克，空包裝總重10.56公克），純度63.61%，純質淨重20.97公克，此有該局113年1月3日調科壹字第11223212530號鑑定書（見113偵5533號卷第367、368頁、383頁；113偵18197號卷第527頁）1份在卷可稽，足認被告乙○○此部分自白核與事實相符，堪予採信。故被告乙○○持有純質淨重5公克以上之第三級毒品之犯行，洵堪認定，
㈡、意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸部分：⒈被告乙○○於本院審理中坦承扣押物編號A-47丙○○持用手機LIN
E對話紀錄截圖中暱稱為「小ken」之人、丁○○手機內暱稱為「啊k」、或「K 」之人，均是其本人，又員警於上開時間，於其使用之車牌號碼0000-00號自小客車內後座查扣到前開毒品彩虹菸2包之事實，本件並有上揭毒品彩虹菸2包，內含共36支彩虹菸扣案可資佐證，且該扣押物編號C-2之香菸檢品2包共36支（所有人：乙○○），經送法務部調查局以氣相層析質譜法鑑定，經該局檢視包裝外觀均一致，隨機抽樣6支檢驗均含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，香菸總重48.98公克，此有該局113年1月3日調科壹字第11223212530號鑑定書（見113偵5533號卷第367、368頁、383頁；113偵18197號卷第527頁）1份在卷可稽，是足認被告乙○○此部分自白核與事實相符，堪予採信。
⒉證人即另案被告丙○○於本院審理時證稱：113年度偵字第5533
號卷第109-113頁的對話紀錄，是證人丙○○與乙○○間的對話紀錄。那個暱稱「K」的人就是乙○○。我與丁○○、乙○○、甲○○配合模式是由我與丁○○製作彩虹菸，然後交由被告乙○○、甲○○2人販售等語。又其於偵查中結證：被告乙○○自112年8、9月起，數度向被告丁○○、丙○○購買其等製造之毒品彩虹菸等語，此外並有另案被告丙○○手機內查獲與「小ken」間之對話記錄1份（見113年偵5533號卷第109-113頁；113偵18197號卷第133-137頁、第195-199頁、第355-359頁）、另案被告即證人丙○○手機內之備忘錄1份（見113偵5533第139-149頁；113偵18197 第141-151頁、第287-297頁、第385-395頁）在卷可資佐證。
⒊證人即另案被告丁○○於本院審理時證稱：113年度偵字第5533
號卷第109-113頁的對話紀錄，是證人丙○○與乙○○間的對話紀錄。那個暱稱「K」的人就是乙○○。其與丙○○2人負責製造彩虹菸並交由被告乙○○、甲○○2人販售等語。又其於偵查中結證：被告乙○○自112年8、9月起，數度向另案被告丁○○、丙○○購買其等製造之毒品彩虹菸等語，此外並有另案被告丁○○手機內查獲與「邱」、「啊k」間之對話記錄（見扣押物編號B-1 丁○○持用手機iMessage與「啊K 」對話紀錄截圖、113偵18197第61-64頁）在卷可資佐證。
⒋觀以證人劉得弘、劉得群與「小KEN 」、「K 」對話記錄，可知
數次提及購買毒品彩虹菸數量、談論售出之彩虹菸品質、並有提及被告乙○○可對外販售予何人等節，有上述對話記錄在卷可查，證人即另案被告丁○○、丙○○2人歷次證述上開對話為其等與被告乙○○間之對話記錄，且合作方式為證人2人負責製造彩虹菸並交由被告乙○○販售賺取價金等情之證述情節均一致，並核與劉得弘之手機備忘紀錄中註明「KEN 」及記載購買彩虹菸數量情形相符。又證人劉得弘於本院審理中證述之內容雖與偵查中所述有所出入，然其自陳其於審理期日當又腦袋不清楚等語，因本院審理時距案發時間較遠，記憶較模糊，故應以其於偵查中所證述為主，是證人丙○○於本院審理中證述是其放置毒品在乙○○車上等情，然其對於放置時間已無記憶，又其所稱上開合作方式販售交付彩虹菸予被告乙○○之包裝方式亦與本案扣押情形大致相同，是證人劉得弘於本院審理中證述尚難作為對被告乙○○有利之證據。又被告乙○○之扣案手機中亦有與暱稱「嘉嘉」（「嘉嘉」：你這次的東西真的打槍再打槍，我抽每一隻抽完都吐爛透了啦）、「祥」（被告乙○○：你好祥哥，今天要嗎，一樣5 嗎，價格10000 ，「祥」回以：對，不要新的那種）之對話紀錄（見113偵5533號卷第297頁、第119頁）在卷可稽，足認被告乙○○顯有意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸並有伺機對外販售毒品彩虹菸之行為至明。
⒌綜上各情綜合研判，足認被告乙○○前開辯解，尚難採信。本
案此部分事證明確，被告乙○○意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠所為，係違反毒品危害防制條第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪；另就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
二、另核被告甲○○就犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
三、被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠、㈡犯行間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告2人均正值青壯之年，均明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意購入或以不詳方法取得扣案第三級毒品愷他命供己施用而非法持有之，被告乙○○並意圖販賣而持有上述第三級毒品彩虹菸，所為均助長毒品氾濫，戕害自己及他人身心健康，並危害社會治安，所為實屬不該，應予非難。又兼衡被告甲○○自偵查及審理中均坦承持有純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命，犯後態度尚佳；而被告乙○○則於偵查、本院準備程序及審理時，均僅承認持有純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命，然否認意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸之犯行，態度難謂良好，另衡其等2人犯罪動機、目的、手段、意圖販賣而而持有上述第三級毒品彩虹菸的數量、期間，與其等分別持有純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命的毒品數量、持有期間，所生危害，及兼衡被告甲○○之智識程度為高中肄業，案發時無業，有未成年子女1個1歲4個月、媽媽需要撫養；而被告乙○○之智識程度為高中畢業，案發時從事汽車美容，未婚，需要撫養父母之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文欄第1、2項所示之刑，並就乙○○所犯上述2罪，審酌該2罪均為毒品危害防制條例之罪，犯罪型態，手段、動機及所侵害法益相類，責任非難重複程度，與刑罰經濟及定執行刑本旨等各情整體評價後，定其應執行刑如主文第1項所示之刑。
肆、沒收部分：
一、至扣案之前開毒品（即扣押物編號C-1的48包結晶、扣押物編號E-1之結晶檢品1包、扣押物編號C-2香菸2包共36支彩虹菸）部分，經檢驗結果，前2者含第三級毒品愷他命成分、後者則含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有上述毒品鑑定書在卷可稽，業如前述，均屬第三級毒品，均屬違禁物，除因鑑驗用罄之部分外，連同殘留毒品難以析離之包裝袋及盛裝紙箱，均應各依刑法第38條第1項規定於被告2人所犯各罪項下分別宣告沒收之。
二、被告乙○○使用之扣押物品清單編號B-3之三星廠牌GalaxyNote10（IMEI：000000000000000、000000000000000號）、扣押物品清單編號B-2之三星廠牌Galaxy Note 9（IMEI：000000000000000、000000000000000號）行動電話各1支，均係被告乙○○所有之物，業據被告乙○○供稱會用前者這支手機與丁○○、丙○○或「嘉嘉」聯繫等語在卷，且依卷內手機對話紀錄可知，後者係作為被告乙○○與「祥」之人聯繫之用，均係被告用以聯繫本案毒品交易事宜所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告乙○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸項下宣告沒收。
三、另扣案之被告甲○○使用之前述行動電話5支、與被告陳志宇使用之另外1支iphone行動電話，因查無其他積極事證足證係供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收，併予敘明。
乙、無罪部分（即被告甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸部分）：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○與乙○○共同基於意圖販賣而持有第三級毒品α-PiHP之犯意聯絡，甲○○、乙○○自民國112年8、9月間，陸續向丁○○、丙○○購買內含第三級毒品α-PiHP成分之毒品彩虹菸2包（內含共36支彩虹菸，總重48.98公克），甲○○取得毒品彩虹菸後即將之交付與乙○○，由乙○○以手機傳送兜售毒品彩虹菸之訊息與真實姓名年籍不詳、暱稱為「祥」、「嘉嘉」之友人，詢問其是否有意購買毒品彩虹菸，以此方式與甲○○共同伺機對外販售。因認被告甲○○與被告乙○○共同涉犯毒品危害防制條第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告各罪均為有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上述意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸之罪嫌，無非係以證人丁○○、丙○○之供述，證人劉得弘、劉得群與「小KEN 」、「K 」」、「邱哥」、「邱」對話記錄，與被告乙○○手機內查獲與「鴻哥」間之微信對話記錄1份，足證被告甲○○於112年8月29日曾傳送被告丁○○、丙○○製造毒品彩虹菸過程之影片與被告乙○○之事實為其主要之論罪依據。然訊之被告甲○○則堅決否認有何上述共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：
伊並非上述對話紀錄中所指之「邱哥」、「邱」，伊FACETIME的暱稱不是「邱」；伊並不認識被告乙○○，伊沒有持有毒品彩虹菸等語。
四、經查，
㈠、扣案之被告甲○○使用之5支行動電話中，經勘驗後如下：編號 扣押物名稱 扣押物編號 備註 1 藍色IPHONE 13 D-1 無法正常開機 2 黑色IPHONE D-2 Facetime：+000 000-000-000vovovo000000000000il.com 3 IPHONE 11手機 E-2 Facetime：+000 000-000-000kkpp0000000oud.com 4 白色IPHONE手機 E-4 需要密碼才能開機 5 IPHONE手機 E-5 電池膨脹無法開機
此有勘驗筆錄在卷可參，然其中編號2與3之Facetime，與偵18197號卷第277頁內「邱哥」電子郵件為：ty5910000000oud.com並不相同，惟依證人丁○○、丙○○於本院審理中均結證：其等手機內與其等對話紀錄中暱稱為「邱哥」、「邱」之人確認係本件被告甲○○無誤。而被告甲○○空言辯稱其並非上述對話紀錄中所指之「邱哥」、「邱」云云，應係其事後避卸之詞。
㈡、然刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要共犯，故對向犯僅其中一方自白，縱該方有數名共同正犯，且所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，仍應有該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據作為補強證據，始符補強證據之要求（最高法院刑事判決113年度台上字第1574號判決意旨參照）。經查：
⒈證人劉得群即另案製造彩虹菸之被告雖曾於偵查中證稱：112
年9月底甲○○給我1包腳臭，1包300公克，他請我幫他代工毒品彩虹菸。我與甲○○交付毒品都是透過「阿KEN 」（即乙○○），甲○○需要幾條彩虹菸會打給我，我再請「阿KEN 」聯絡，回帳的話多數是「阿KEN 」交現金給我，有時候是甲○○親自來我家交付現金等語（見偵5533號卷第321頁），由上揭證人證詞可知，該段期間，甲○○曾提供一次彩虹菸之原料腳臭予丁○○，請其代工為彩虹菸，該批代工的彩虹菸是由乙○○負責送貨予甲○○，及向甲○○收貨款。另核與扣押物編號B-1丁○○持用手機iMessage與「邱」對話紀錄截圖（即113年偵字第5533號卷第34至37頁）之對話時間是在112年9月27至29日期間，相互勾稽，大致相符。
⒉又證人丁○○於偵查及本院審理中另證稱：最初是我在做彩虹
菸，後來到112年7月底至8月間，我就將製造彩虹菸方式教我弟丙○○做，製造彩虹菸都由丙○○在做，我只負責收帳，我弟弟負責製造。甲○○就變成類似我們的代理商，我們其實做差不多3 個月左右就被查獲（經查丙○○、丁○○為警查獲時間為112年10月4日），我的工作就負責監督品質，如有客人反映有問題，我就告訴我弟弟，叫他改進，負責銷售彩虹菸的就只有乙○○與甲○○2人，他們2人是不同的線，他們2人都是向丙○○取貨的，這個部分丙○○比較清楚等語。是本件關於如何交付製造完成毒品彩虹菸之部分，應該是由丙○○負責的至明。
⒊而證人丙○○於偵查中係證稱：「小ken」（即乙○○）是其中一
個管道，他算是買家，甲○○的貨不會透過「小ken」轉交，都是我自己交給甲○○的（見偵5533號卷第331頁）等語，又其於本院結證稱：（問：甲○○跟乙○○他們兩個人是兩條線，還是他們兩個是上下線？就是他們兩個是一起的，還是各別有各別的管道？）各別的。（問：所以他來取貨的時候是各拿各的，還是一個拿了，然後他們兩個會去協調？）各拿各的。（問：所以不會說乙○○拿了貨會是甲○○的？）他們相互認識，這是可以的。（問：還是他們兩個是一起的？）他們不是一起的等語，是依上揭證人丙○○之證述，僅能證明製造完成之彩虹菸都是由丙○○各別交付予甲○○、乙○○去銷售的，甲○○的貨不會透過乙○○轉交。
⒋參以本件員警於112年12月20日持臺灣桃園地方檢察署檢察官
核發之拘票拘提甲○○時，經執行附帶搜索後於其駕駛之車號000-0000號自小客車內僅扣得甲○○持有之上述逾純質淨重5公克以上之前開第三級毒品毒品愷他命粉末1包，惟均未查扣任何第三級毒品彩虹菸，而僅在乙○○使用之小客車後座查扣以紙箱裝盛之第三級毒品彩虹菸2包共36支，該2包彩虹菸客觀上僅係在被告乙○○之實力支配之下，難認該2包彩虹菸與甲○○有何關聯性存在。
⒌被告乙○○手機內查獲與「鴻哥」間之微信對話紀錄，雖可證
明甲○○於112年8月29日曾傳送丁○○、丙○○製造毒品彩虹菸過程之影片予被告乙○○，然因該影片傳送之時間，距離本件查獲時間112年12月20日已相距4個月之久，故並無法作為不利於被告甲○○之不利認定依據。⒍此外，亦查無其他積極事證足認甲○○與乙○○2人間就扣案第三
級毒品彩虹菸2包共36支部分有何基於共同意圖販賣而持有之犯意聯絡。
㈣、綜上，檢察官上開所舉之事證，俱不足以使證人丁○○、丙○○上開不利於被告甲○○之陳述，達到無合理懷疑存在，而可確信為真實之程度，自難憑以為有罪之認定。
五、綜上所述，依檢察官所舉之證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告甲○○有與乙○○2人有共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌之程度，依上開說明，自不能遽以意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩，是應就被告甲○○此部分被訴部分為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條前段，第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官戊○○提起公訴，經檢察官潘冠蓉到庭執行職務中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝欣怡中 華 民 國 114 年 4 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。