臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第362號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉康俊指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱被 告 黃禹諺指定辯護人 公設辯護人羅丹翎上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3471號、第13219號、第18092號），本院判決如下：
主 文劉康俊犯如附表一編號1至3「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
黃禹諺犯如附表一編號1、2「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、劉康俊與黃禹諺為朋友關係，2人均明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟以微信通訊軟體帳號：「ttzy_5858」、暱稱「大飛（蜜蜂圖案）、吳伯毅」，作為販賣毒品之對外聯絡方式，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠由劉康俊與吳雅婷議定於民國112年9月3日23時17分許，在桃
園市○○區○○路0段000號之貴族世家門口前，以新臺幣（下同）6500元之價格，販售第三級毒品愷他命5公克予吳雅婷，再由吳雅婷之男友李家華前往與黃禹諺面交取貨，並將毒品價金匯入劉康俊所指定之其名下街口支付帳號000-0000000000000000號帳戶內。
㈡由劉康俊與吳雅婷議定於112年9月10日19時44分許，在桃園
市○○區○○路0段000號之統一超商附近，以6500元之價格，販售第三級毒品愷他命5公克予吳雅婷，再由吳雅婷之男友李家華前往與黃禹諺面交取貨，並將毒品價金匯入劉康俊所指定之其名下街口支付帳號000-0000000000000000號帳戶內。
二、劉康俊基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於112年9月14日5時14分許，在桃園市○○市○○街000號之萊爾富便利超商前，以5000元之價格販售第三級毒品愷他命5公克予吳雅婷，由吳雅婷當場支付現金予劉康俊。
三、嗣警方持檢察官所核發之拘票，分別拘提劉康俊、黃禹諺，並扣得與本案無關之附表二編號1、2等物。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告劉康俊、黃禹諺（下以姓名稱之）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對其等而言，性質上均屬傳聞證據，惟其等均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且與其等辯護人等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據劉康俊、黃禹諺於偵查及本院審理時均
坦承不諱，核與證人吳雅婷於警詢、偵查之證述（他卷第31-33、35-55、103-119、121-128、241-246頁）、證人李家華於警詢、偵查之證述（他卷第57-59、61-68、139-145、269-273頁、偵3471卷第345-350頁）相符，並有Google街景照片（他卷第133-137頁）、證人吳雅婷之微信個人資訊畫面及照片截圖（他卷第151-152頁）、「大飛（蜜蜂圖案）、吳伯毅」之微信主頁畫面及照片截圖（他卷第153-154頁）、吳雅婷與「大飛（蜜蜂圖案）、吳伯毅」之微信對話紀錄截圖（他卷第155-190頁）、街口支付電支帳號0000000000000000基本資料、交易明細（他卷第191-194頁）、112年9月10日毒品交易過程之監視器畫面截圖、車輛行車軌跡（他卷第195-199頁）、112年9月14日毒品交易過程之監視器畫面截圖、車輛行車軌跡（他卷第201-204頁）、車牌號碼000-0000汽車之車輛詳細資料報表（他卷第219頁）、車牌號碼0000-00汽車之車輛詳細資料報表（他卷第227頁）、街口帳號之會員資料、交易明細（他卷第311-335頁）、街口電子支付股份有限公司函文（他卷第337-341頁）、警方以「ID：ttzy_5858」搜尋綁定之微信帳號畫面截圖（偵3471卷第190頁）、劉康俊名下手機門號查詢資料（偵3471卷第191頁）、劉康俊名下行動門號0000000000綁定之微信帳號畫面（偵3471卷第192頁）、黃禹諺網路歷程與毒品交易時地分析（偵3471卷第337-339頁）、劉康俊網路歷程與毒品交易時地分析（偵3471卷第341-343頁）等件在卷可稽。足認劉康俊、黃禹諺前開自白，均與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為。查劉康俊、黃禹諺就事實欄一㈠、㈡所示共同販賣第三級毒品犯行，可獲得如事實欄一㈠、㈡所示之價額；劉康俊就事實欄二所示販賣第三級毒品犯行，可獲得如事實欄二所示之價額等情，業據劉康俊、黃禹諺於偵查及本院審理時自承在卷，是其等主觀上顯均有營利之意圖而為前開販賣第三級毒品之犯意，應堪認定。㈢按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之（第1項）。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者（第2項），刑事訴訟法第163條之2定有明文。劉康俊及其辯護人固聲請傳喚證人吳雅婷出庭證言云云（訴字卷第355頁），然劉康俊有為事實欄所示各該犯行，業經本院認定如前，是此部分待證事實已臻明確，無再調查前開證據之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款規定，駁回劉康俊及其辯護人此部分調查證據之聲請。㈣綜上所述，本案事證明確，劉康俊、黃禹諺上揭犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核劉康俊就事實欄一㈠、㈡、二所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；黃禹諺就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡劉康俊、黃禹諺就事實欄一㈠、㈡所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢劉康俊就事實欄一㈠、㈡、二所示犯行；黃禹諺就事實欄一㈠、
㈡所示犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰（劉康俊3罪、黃禹諺2罪）。
㈣刑之減輕事由說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查劉康俊就事實欄一㈠、㈡、二所示犯行；黃禹諺就事實欄一㈠、㈡所示犯行，於偵查、本院審理時均自白犯罪，爰依前開規定，就其等所犯前開部分，均依前開規定減輕其刑。
⒉本案無刑法第59條之適用：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查劉康俊、黃禹諺本案所犯，已均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，依法減輕其刑後，均難認其等所為犯行有何量處最低本刑猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在，均無刑法第59條之適用，併予敘明之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌劉康俊、黃禹諺均明知毒品
危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品予他人，嚴重危害國民健康、社會治安及風氣，行為甚值非難，兼衡其等坦承犯行之犯後態度，並考量其等販賣毒品之種類、數量、次數等犯罪手段及販賣所獲得之利益，暨其等於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就其等所犯各罪，衡酌犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，分別定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，關於事實欄一㈠、㈡所示共同販賣第三級毒品犯行，均係由劉康俊取得販賣第三級毒品之價金（各6500元），業據劉康俊於本院審理時自陳在案（訴字卷第383頁），是劉康俊與黃禹諺就前開犯行之不法利得分配狀況既已具體明確，應認前開部分（各6500元）均屬劉康俊未扣案之犯罪所得；又關於事實欄二所示販賣第三級毒品犯行，劉康俊業已取得販賣第三級毒品之價金即5000元，亦據劉康俊於本院審理時自陳在案（訴字卷第383頁）。爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於劉康俊所為事實欄一㈠、㈡、二所示犯行項下宣告沒收前開犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡查劉康俊於本院審理供稱：扣案如附表二編號1之IPHONE手機
1支沒有用於本案聯繫等語（訴字卷第383頁）；黃禹諺於本院審理供稱：扣案如附表二編號2之IPHONE手機2支都跟本案無關等語（訴字卷第383頁），卷內亦查無其他證據足資證明前開手機與本案各次販賣毒品犯行相關，均無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官詹佳佩、王俊蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪
法 官 吳士衡法 官 蔡逸蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林子捷中 華 民 國 115 年 3 月 13 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文（含沒收） 1 事實欄一㈠ 劉康俊共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃禹諺共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 事實欄一㈡ 劉康俊共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃禹諺共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 3 事實欄二 劉康俊犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 IPHONE手機1支 劉康俊所有 2 IPHONE手機2支 黃禹諺所有