臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第488號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐○平 年籍詳卷上 一 人之指定辯護人 公設辯護人 羅丹翎被 告 𡍼○雯 年籍詳卷上列被告因家暴妨害幼童發育等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第2803號、112年度偵字第4731號），本院判決如下：
主 文徐○平成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，處有期徒刑拾年陸月。
𡍼○雯成年人故意對兒童共同犯違背法令遺棄罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並禁止對徐○淨實施家庭暴力及應接受法治教育課程參場次。
事 實
一、𡍼○雯、徐○平均係成年人，原為前配偶關係，為嬰兒徐○龍（民國000年0月生，出生體重為3,585公克，已殁，年籍詳卷，下稱A嬰）之父母，依民法第1084條第2項、第1114條第1款之規定，對A嬰負有扶助、保護及教養之義務，而具照顧A嬰之保證人地位。A嬰於000年0月出生後，原由𡍼○雯全職在家育嬰，徐○平外出工作負責家庭經濟來源，𡍼○雯、徐○平及A嬰、另名1歲之未成年幼女徐○淨，自110年6月起共同居住在桃園市八德區住處（詳細地址詳卷，下稱本案住處），嗣同年9月間起，徐○平因工作受傷而要求𡍼○雯外出工作負擔家計，𡍼○雯因此開始兼職兩份工作，日間工作時間為每日9時至18時，夜間則於每個星期二、五、六、日約19時起迄凌晨時分兼職夜市工作。徐○平則負責於𡍼○雯工作時間照顧A嬰、徐○淨，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。
二、𡍼○雯、徐○平及A嬰、徐○淨，自110年9月起共同居住在本案住處期間，𡍼○雯、徐○平均明知A嬰為甫滿6、7個月之嬰兒，每日仍需要至少700至900ml奶量並添加1至2餐副食品，始足以供給6至7個月大嬰兒發育所需，且知悉甫滿6至7月大之嬰兒倘頻繁出現溢奶、吐奶、身形消瘦及體重不足等顯為嬰兒營養不良之症狀時，應儘速帶至醫療院所就診，提供其必要之診療照顧以維其身體之健康，如長期未正常獲取營養，將可能妨害兒童身體之自然發育等情，竟仍共同基於不為A嬰生存所必要之扶助、養育或保護；對於未滿18歲之幼童施以凌虐足以妨害其身心健全及發育之犯意聯絡，自110年9月間起，於徐○平接手於𡍼○雯工作時間照顧A嬰期間，𡍼○雯、徐○平雖見A嬰進食後頻繁出現溢奶、吐奶、身形逐漸明顯消瘦、體重不足等情形，仍未依A嬰之年齡及成長需求，提供必要之飲食營養，亦未將A嬰帶至醫療院所就診，使A嬰長期處於飢餓狀態，致嚴重營養不良、體形日漸消瘦，於110年12月22日時，約10個月大之A嬰體重僅有4,100公克，足以妨害A嬰身心之健全及發育。
三、徐○平自110年9月間起，為A嬰之主要照顧者，明知嬰兒進食後須有人照顧在側，對嬰兒拍嗝、撫背順氣，俾防止因溢奶、吐奶而將奶水嗆入呼吸道，致生窒息危險；再其於110年12月22日，明知A嬰進食後頻繁出現溢奶、吐奶之症狀，已長達數月期間，且並未就診治療，而A嬰身體外觀業因其與𡍼○雯上開長期之凌虐，導致營養不良而體力孱弱、骨瘦如柴，再A嬰因營養不良導致其生理機能下降，相較健康足重之嬰幼兒，更無自行將溢、吐奶順利排出之自主能力，明顯為無自救力之人。徐○平客觀上能預見，如於餵食營養不良又經常溢奶、吐奶之A嬰後，不加以輕拍、輕撫A嬰背部協助其打嗝、排氣，或未於餵食A嬰後在側查看、照顧，而將A嬰單純放置於本案住處內，可能導致無自救力之A嬰將溢奶、吐奶之奶水嗆入呼吸道而窒息死亡，雖其主觀上並無使A嬰發生死亡結果之故意，但在客觀上能預見無自主生活能力之嬰幼童，如未能有旁人提供足夠之照顧，可能發生死亡之結果，猶仍接續前開不為A嬰生存所必要之扶助、養育或保護之犯意，及對於未滿18歲之幼童施以凌虐足以妨害其身心之健全之不確定故意，於110年12月22日中午時分（起訴書事實欄二第一行記載「110年12月22日19時許」，容屬誤載，應予更正），以牛奶餵食A嬰後，未將A嬰以正確姿勢抱起並適當輕拍A嬰背部或施以充足之輕撫順背動作，以協助A嬰打嗝排氣，僅將A嬰置於本案住處沙發上，未加以照顧以防止溢奶、吐奶；更於A嬰甫進食後未久，即自本案住處外出數小時，而將A嬰、徐○淨置於本案住處內，怠於照顧A嬰，未為其生存所必要之扶助、養育，使A嬰因進食後發生溢吐奶，復無力自行排出、無人照顧而嗆奶，並將奶水吸入呼吸道，嗣於同日12時許至16時10分期間之某時窒息死亡。
四、嗣𡍼○雯於同日19時許返回本案住處，欲餵食A嬰時，發現A嬰全身癱軟且無呼吸心跳，即與徐○平將A嬰送往惠生保安婦幼診所就診，經惠生保安婦幼診所通報119，轉送沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院急救，並於同日19時58分送抵進行急救，惟A嬰仍於同日20時7分經醫生宣告死亡並以疑似兒少受虐案件通報警政單位、桃園市政府社會局，始悉上情。
理 由
壹、程序事項
一、檢察官非以國民法官法第5條第1項所定案件起訴，法院於第一次審判期日前，認為應變更所犯法條為第一項之罪名者，應裁定行國民參與審判，國民法官法第5條第3項定有明文。
惟倘如無論訴訟程序進行至任何階段，當發現有變更起訴法條為國民法官法第5條第1項罪名之可能者，法院均必須改行國民參與審判程序，亦恐有致已進行程序浪費之疑慮，故基於訴訟經濟，檢察官非以國民法官法第5條第1項所定案件起訴，倘案件進入審判程序，法院應依所採訴訟程序審結，縱使於審判程序後，才發現可能變更起訴法條之情形者，亦不影響法院依法所進行程序之適法性，國民法官法第5條第3項立法說明意旨可資參照。查本案檢察官原以被告徐○平涉犯妨害幼童發育罪、遺棄罪、過失致死等罪，提起公訴，惟經本院審理並進行重要證人之交互詰問後，認被告徐○平係犯妨害幼童發育罪、遺棄致死罪，且為加重結果犯之一罪，原應依國民法官法第5條第3項規定裁定行國民參與審判，惟審酌本案已進入審判期日並為實質審理，揆諸前揭規定及立法說明之意旨，本案依通常程序進行審理，先予說明。
二、本件之被害人A嬰，死亡時未滿12歲，係兒童及少年福利及權益保障法第2條所稱之「兒童」，依該法第69條第1、2項規定，兒童為刑事案件被害人，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童身分之資訊。
貳、實體方面
一、被告𡍼○雯部分訊據被告𡍼○雯就事實欄一、二所示事實均坦承不諱（見訴字卷第193頁、260頁），並有兒童少年保護通報表、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院110年12月22日診斷證明書、桃園市政府警察局八德分局廣興派出所處理徐佑龍死亡案照片黏貼表暨現場及大體照片、相驗筆錄、臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所111年2月9日法醫理字第11100000180號函解剖報告書暨鑑定報告書、衛生福利部國民健康署兒童（男孩）生長曲線百分位圖、法務部法醫研究所111年12月26日法醫理字第11100090510號函、新北市樹林區衛生所112年7月6日新北樹衛字第1126032546號函暨被害人新北市預防接種前幼兒健康評估表、亞東紀念醫院112年7月13日亞病歷字第1120713006號函暨被害人病歷、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院112年9月22日聖保祿院業字第1120000647號函暨110年12月22日被害人本院急診病歷、臺灣桃園地方檢察署112年9月19日乙○秀水112偵4731字第1129115656號函暨惠生保安婦幼診所回函及所附照片、桃園市政府消防局112年10月26日桃消指字第1120035292號函暨救護紀錄表、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年12月26日長庚院林字第1121051308號函暨醫療鑑定報告、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心暨本案研討會議-保護安置個案司法提訟評估會議紀錄、保護個案A嬰司法提訟報告等證據資料在卷可稽（相字卷第47至51頁、61頁、63至67頁、73頁、93至106頁、111至122頁、129至190頁，偵字4731卷第61至71頁、73至221頁、347至353頁、383至385頁、393至397頁、407至418頁、457頁，他字卷第11至12頁、47至49頁），足認被告𡍼○雯前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告𡍼○雯上開妨害幼童發育、遺棄犯行，事證明確，應依法論科。
二、被告徐○平部分訊據被告徐○平固坦承其為A嬰之父親，且自110年9月間起，其為A嬰主要照顧者，且因其與𡍼○雯未提供無自救力之A嬰生存所必要之扶助、養育，致十個月大之A嬰嚴重營養不良，A嬰死亡時體重僅4,100公克，並承認檢察官起訴之妨害幼童發育、遺棄之犯行。惟矢口否認有何遺棄致死之犯行，辯稱：我於110年12月22日中午雖有外出，但是沒有很久的時間就返回本案住處，只是短暫外出，並沒有遺棄A嬰致死的行為云云。經查：
（一）被告𡍼○雯、徐○平及A嬰、徐○淨，自110年9月起共同居住在本案住處期間，被告徐○平為A嬰之主要照顧者，被告𡍼○雯則身兼二份工作負責家庭開銷費用，被告徐○平於110年12月22日，已有照顧其未成年女兒徐○淨之經驗，知悉嬰兒進食後，為避免嬰兒因溢吐奶發生嗆奶將奶水吸入呼吸道，進而發生窒息之危險，必須就近照顧甫進食後之嬰兒，須將嬰兒以適當姿勢抱起並輕拍嬰兒背部，協助嬰兒打嗝排氣，亦知悉A嬰進食後頻繁出現溢奶、吐奶之症狀，已達數月期間，A嬰因此日漸消瘦、體型孱弱、骨瘦如柴，且A嬰並未就診治療等情，惟被告徐○平於110年12月22日中午時分，以牛奶餵食A嬰後，將A嬰置於本案住處內沙發上，嗣被告𡍼○雯於同日19時許返回本案住處，欲餵食A嬰時發現A嬰已無呼吸心跳，送醫急救而於同日20時7分宣告死亡，復經法務部法醫研究所解剖鑑定結果：A嬰為約
10 個月大嬰兒，外觀體型瘦弱、嚴重營養不良，脂肪組織、肌肉組織缺乏，平常有吐奶症狀，因發生溢奶、嗆奶，導致呼吸道内吸入大量奶製品（牛奶），最後因窒息而死亡等情。為被告徐○平所不爭執，有上開兒童少年保護通報表、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院110年12月22日診斷證明書、桃園市政府警察局八德分局廣興派出所處理徐佑龍死亡案照片黏貼表暨現場及大體照片、相驗筆錄、臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所111年2月9日法醫理字第11100000180號函解剖報告書暨鑑定報告書、衛生福利部國民健康署兒童（男孩）生長曲線百分位圖、法務部法醫研究所111年12月26日法醫理字第11100090510號函、新北市樹林區衛生所112年7月6日新北樹衛字第1126032546號函暨被害人新北市預防接種前幼兒健康評估表、亞東紀念醫院112年7月13日亞病歷字第1120713006號函暨被害人病歷、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院112年9月22日聖保祿院業字第1120000647號函暨110年12月22日被害人本院急診病歷、臺灣桃園地方檢察署112年9月19日乙○秀水112偵4731字第1129115656號函暨惠生保安婦幼診所回函及所附照片、桃園市政府消防局112年10月26日桃消指字第1120035292號函暨救護紀錄表、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年12月26日長庚院林字第1121051308號函暨醫療鑑定報告、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心暨本案研討會議-保護安置個案司法提訟評估會議紀錄、保護個案A嬰司法提訟報告等證據資料在卷可稽，是此部分事實，亦堪認定。
（二）被告徐○平於110年12月22日中午時分，確將甫喝完奶之A嬰遺棄於本案住處，未給予必要之照顧：
1、被告徐○平於110年12月23日警詢時供述：我於案發當天沒有外出，晚上7時左右𡍼○雯要餵A嬰時發現A嬰不對勁云云（見相字卷第21至26頁）；復於112年7月31日偵訊時供稱：A嬰每次喝完奶拍嗝後沒多久就會吐，110年12月22日當天我除了早上外出買早餐外沒有再出門，我最後一次餵A嬰的時間是晚上6、7時左右，餵完後剛好𡍼○雯返家，就發現A嬰怪怪的云云（見偵緝字2803卷第45至47頁）；又於113年2月29日偵訊時供陳：110年12月22日上午11時許，我有臨時被叫去工作，雖然有請朋友照顧小孩，但我沒有等到朋友來就外出了，當天晚上7時許是我先泡完奶，用枕頭把奶瓶墊高給A嬰自己喝，𡍼○雯剛好返家，後來才發現A嬰怪怪的云云（偵字4731卷第449至455頁）；於本院準備程序時則稱：案發當天早上我外出買完早餐就返家了，當天確實有在臉書看到臨時工的工作，但我找不到朋友照顧小孩，就沒有出去，一整天都在家，在早上10、11點左右有再餵A嬰喝奶，A嬰就一如往常的吐奶，過1個小時左右我再餵一次，這次A嬰就吐比較少，後來到晚上6點半左右，我叫返家𡍼○雯泡奶餵A嬰，但因廚房的火沒有關，我剛好又在幫女兒換尿布，所以就要𡍼○雯先去顧火，我就拿枕頭將奶瓶墊高讓A嬰自行喝奶，後來奶瓶掉下來，我們就發現A嬰怪怪的，將A嬰送醫云云（見訴字卷第51至52頁）；於審理時又翻稱：我當天中午有餵A嬰喝奶，餵完後我就睡著了，中午也確實有外出買水，但一下子就返家了，晚上7時許到底有沒有餵A嬰喝奶的部分我不記得了云云（見訴字卷第197至198頁）。
綜合被告徐○平於警詢、偵查、本院訊問時之歷次供述，可知被告徐○平就其110年12月22日當天中午是否有餵食A嬰？餵食後是否有對A嬰為照顧、拍嗝防止嗆奶之行為？其於當天中午是否外出？若有外出，其返家之時間為何？其於同日晚間6、7時是否確有餵食A嬰舉措？前後供述不一，被告先辯稱中午並無離開居所外出，復於審理時改稱確有離開居所外出，惟僅離開短暫時間，顯見被告徐○平供述其於110年12月22日當日中午並無離家獨留A嬰及另名未成年女兒在家，其有照顧A嬰並無遺棄行為云云，已屬情虛，是其歷次供述內容否認對A 嬰為遺棄行為部分，是否信實，容屬有疑。
2、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）A嬰急診病歷記載「家屬表示沒有追蹤疫苗施及病患健康狀況，平時都請朋友照顧，今11：00多臨時被叫去工作，有使用微信聯絡朋友前來照顧，沒有等到朋友來就先去上班，留下一個2歲女兒及未滿1歲病患在家，下班約15：00到家沒有看到朋友在家照顧小孩也無法聯絡到朋友」等情，有聖保祿醫院A嬰護理紀錄在卷可稽（見偵4731卷第352頁），再證人𡍼○雯審理時到庭結證：我與徐○平帶A嬰前往惠生診所，後來轉到聖保祿醫院急診過程，由於我白天去上班不在家，不知道到底發生什麼事，所以關於A嬰白天喝奶、作息的主訴部分是由徐○平向醫護人員說明等語明確（見訴字卷第175頁）。醫院乃治療和護理病人，兼行健康檢查、疾病預防，藉由其內部專業分工人員通過醫學檢查、檢驗、治療等設備提供醫療及患病休養服務之醫療機構。護理人員執行業務過程中，應依護理人員法第25條第1項規定制作紀錄，則該護理紀錄自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。是前開護理紀錄所載：被告徐○平於110年12月22日中午時分外出數小時後始返回本案住處等情節，並非子虛。
3、況桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心主責社工依據其與被告徐○平訪談內容製作之兒少保護案件通報表及提訟報告等文件，其中之案情概述亦記載「110年12月23日由警政單位通報，案父母分別於110年12月22日7時20分(案母)及中午12時30分許外出(案父)，案父自述當時以為只需工作2小時，故將案主獨留並放置於家中椅子上，然案父表示18時50分返家，描述當時案主還在熟睡，案母約於20時返家泡奶粉予案主喝，案主還有哭泣聲音，未料準備餵食時，案主就突然不哭且沒聲音，案父見案主無心跳呼吸便將案主送醫，案主於到院前死亡」等情明確（見他字4492卷第25至27頁、47頁）。證人即本案主責社工丙○○於審理時結證稱：兒少保護通報表是在進行評估是否為司法提訟時所提出的資料，其中的案情概述內容，都是社工人員在接獲警政或醫療院所通報後，由社工依據其與案主相關的父母、家屬訪談與案主相關事項內容，再製作而成的記錄，社工訪談時不會像司法單位會有錄音錄影，但社工都會依照訪談內容如實紀錄製作資料，本案也是相同程序，我接到警政單位通知後，就前往派出所，依照我在派出所對徐○平的訪談內容紀錄案發當天案父母與案主的互動、作息狀況，當時徐○平確實有提及中午外出，並且把A嬰、另名2歲的小孩獨留在本案住處，一直到18時50分才返家，這部份已經是明顯的將未成年幼兒獨留在家中，也是在兒少保護個案要加以釐清的細節，我也有明確的告誡徐○平將小孩子單獨留在家中就是不對的行為，但由於本案的重點是案主已經死亡，而非徐○平獨留小孩在家的行為，所以當時我就沒有再對獨留的細節部分再追問下去等語（見訴字卷第177至179頁）。比對證人丙○○證述內容、前開兒少保護通報表及提訟報告所載案情概述情節及聖保祿醫院之急診病歷記錄內容，顯見被告徐○平於110年12月22日中午時分，以牛奶餵食A嬰後，未給予A嬰必要之照顧，復因不明原因旋即離開本案住處，將甫喝完奶之A嬰、徐○淨獨留於本案住處數小時後，於被告𡍼○雯下班前某時，始返回本案住處等情，應為客觀之事實無訛，是被告徐○平於110年12月22日中午時分，將甫進食後之A嬰遺棄於本案住處達數小時之犯行，洵堪認定。
（三）被告徐○平有遺棄A嬰之主觀故意，對A嬰死亡有預見可能性：
1、按「加重結果犯」依刑法第17條規定，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；故加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。
2、被告徐○平為A嬰之主要照顧者：被告徐○平於偵查、審理時均自陳：我知道如何照顧未滿1歲的嬰兒，在喝完奶後要拍嗝，防止小孩嗆奶，A嬰原本就比較會吐、溢奶，我於110年9月間因工作受傷，𡍼○雯開始外出工作後，由我接手成為A嬰主要照顧者時，𡍼○雯也有教我照顧A嬰要注意的事，我接手照顧A嬰後，因為A嬰每次喝奶後，溢、吐奶的情況愈來愈嚴重，確實愈來愈瘦，當時沒有帶去看醫生是因為我當時身上有債務，經濟很困難等語（見偵緝字2803卷第45至47頁，訴字卷第50至52頁）。依照被告徐○平所述，復參酌證人��○雯業證述其白天均須工作，每日約18時許下班，每週二、五、六、日19時許至接近凌晨時分尚有兼職夜市工作等情如前，足見A嬰自110年9月間起，直至同年12月22日止，其主要照顧者為被告徐○平至明。而A嬰因長期因溢奶、吐奶未能獲取生長足夠之營養，又未獲被告徐○平、𡍼○雯帶往看診治療，致體形孱弱、骨瘦如柴，體力較一般足重、健康成長之10個月大嬰兒明顯不足乙節，身為主要照顧者之被告徐○平，實難諉為不知。
3、被告徐○平知道A嬰嚴重營養不良，進食後有嗆奶、可能窒息之高度可能，進食後須有照顧者照顧在側：
⑴本案經送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院(下
稱林口長庚醫院)鑑定結果略以：嬰幼兒嚴重營養不良會減損生理機能並導致身體功能低下(含吞嚥能力），餵食過程會因吞嚥功能降低，更容易出現嗆奶或溢奶的臨床病症；正常10個月大的嬰幼兒可抓物品，如餅乾或運用拇指食指抓杯子，但雙手握奶瓶的力道和協調性尚不足，因此讓兒童自行手持奶瓶進食需有照顧者在旁協助與觀察進食的情形，以防止嗆奶 、脹氣或進食量不夠；對於長期營養不良的兒童，更建議應由照顧者親自餵食以減少嗆奶溢奶與進食不足的情形。
餵完奶後，照顧者必要之照護步驟需在旁確認有否嗆奶或進食後溢奶的情況等情，有林口長庚醫院112年12月26日、114年1月17日長庚院林字第1121051308號、第1130750943號函暨醫療鑑定報告在卷可稽（見偵4731卷第411至418頁，訴字卷第131至135頁），可見縱使是正常健康成長10個月大之嬰幼兒，於進食時、進食後，照顧者仍須照顧在側一定時間，並確認嬰幼兒進食完畢未生嗆奶狀況，始可避免嬰幼兒因嗆奶將奶水吸入呼吸道而窒息死亡之風險。
⑵再觀以A嬰死亡時之身形外觀，可知其身長66公分
，體重4公斤，外觀體形嚴重瘦弱及營養狀況不良，腹部呈凹陷狀，兩側臉頰呈凹陷狀，下顎部痩小。兩側眼眶凹陷，胸部皮層單薄，可見肋骨輪廓，四肢消痩，皮膚鬆弛、皺褶，缺乏皮下軟組織層，臀部皮膚鬆弛、皺褶等情，有法務部法醫研究所（110)醫鑑字第1101103379號鑑定報告書在卷可查（見相字卷第111至122頁）。可見A嬰因長期溢、吐奶致營養不良，復因營養不良，致其進食後更常發生溢吐奶之狀況，是A嬰自行將溢吐奶排出之能力及體力，較10個月大健康之嬰幼兒明顯低下，A嬰於110年12月22日時之健康狀況，實已與嚴重營養不良之病人無異。
⑶再關於A嬰斯時之健康狀況，經被告徐○平自陳：A
嬰喝完奶後，拍嗝完沒多久他就會吐等語（見偵緝字2803卷第48頁），核與證人𡍼○雯審理時證述：110年12月22日中午，我有與徐○平通電話，要其買奶粉泡給A嬰喝，徐○平說有餵了，我有要徐○平照顧A嬰，但徐○平卻覆以「我總要先把A嬰吐的我滿身的奶清掉再去清A嬰」、「反正A嬰喝完也是吐掉，還不如讓A嬰餓久一點再給A嬰喝」等詞之情節尚稱一致（見訴字卷第170頁），足見被告徐○平就嚴重營養不良之A嬰於進食後，即使有拍嗝動作，仍會出現溢奶、吐奶，須有成年人照顧在側乙情，顯然知之甚詳。
⑷惟被告徐○平於110年12月22日中午時分餵食A嬰後
，並未對A嬰照顧在側，僅將A嬰置於本案住處內沙發上，更隨即外出數小時之久，實難想像被告徐○平對甫喝完奶之A嬰未加以照顧在側，僅單純將A嬰置於沙發上，復於A嬰進食後未久，將A嬰與年僅2歲之徐○淨，獨留於本案住處數小時等舉止，其認為A嬰不會有任何因溢奶、吐奶而嗆奶發生窒息危險之依據，究竟從何而來？被告徐○平前開舉止，已形同將體力無異於嚴重營養不良病人；且有溢奶、吐奶、嗆奶進而窒息高度可能之A嬰，置於無人照顧、無法生存之環境之中。
4、是被告徐○平未照顧進食後之A嬰，又旋即外出等舉止，顯然是對A嬰溢奶、吐奶、嗆奶進而窒息死亡結果之可能情況採取漠然、棄之不顧的態度，無疑係將體力已極為孱弱之A嬰置於欠缺生存所必須之扶助、養育及保護之環境，被告徐○平遺棄之主觀故意及客觀行為，至為明確，其對於未照顧進食後未久之A嬰，可能造成A嬰嗆奶、窒息致死亡之結果，亦非客觀上不能預見。
（四）A嬰死亡結果與被告徐○平遺棄行為間具因果關係：
1、A嬰係於110年12月22日中午後至同日16時58分前期間某時點死亡：
⑴A嬰於110年12月22日19時10分許，經被告徐○平、
𡍼○雯發現全身癱軟、無呼吸心跳，立即送往惠生診所就診，經惠生診所判定A嬰狀況無呼吸心跳（OHCA），旋即於同日19時36分許通報119將A嬰轉往聖保祿醫院急診，聖保祿醫院於同日19時58分許，對A嬰進行插管、每3分鐘施打1劑強心針、全速輸液等急救處置（① CPCR ② ON ET TUB
E. 1 ③ EPINEPHRINE 0.5MG IV ST & Q3MIN.④ON
EKG MONITOR. 1 ⑤JOD043 IV WITH TA2 500ML,FULL RUN），仍於同日20時7分許宣告死亡，急診病歷記載：「檢傷紀錄：體溫31℃、無脈搏、無血壓、無呼吸、血氧指數0、昏迷指數3、體重
4.1」、「家屬表示給病患喝牛奶時無反應」、「診斷：不明原因死亡」等情，為被告徐○平所不否認，並有惠生診所函文、聖保祿醫院110年12月22日A嬰急診病歷紀錄在卷為憑（見偵4731卷第349至350頁、385頁）。是A嬰於110年12月22日19時58分許送抵聖保祿醫院急救時，其體溫僅有31℃，且已完全無任何生理反應，呈現死亡狀態乙節，至為明確。
⑵按一般死者個案解剖的案例，可從死者胃內容物
的存量以及腸道消化的狀況，推測最後進食到死亡的時間，胃內容物約需4小時排空；再死者死亡後，體溫最初每小時下降約0.6-0.8℃，10個小時後每小時下降1℃，約24小時體溫完全消失等情，已為現今社會一般智識之人可輕易取得之科普知識，屬公眾週知之事實，亦為本院職務上已知之事項，依刑事訴訟法第157條、第158條規定無庸舉證。
⑶A嬰屍體經檢察官囑託法務部法醫研究所解剖及鑑
定死亡原因後，其解剖經肉眼及人身鑑別：「死者為一年幼男嬰，身長66公分，頭圍40公分，胸圍36公分，胸寬29.5公分，胸厚13公分，腹圍7.5公分，體重4公斤，外觀體形嚴重瘦弱及營養狀況不良，腹部呈凹陷狀，低度僵硬及中度紫紅色屍斑位於背側。」，經解剖結果：「頸部皮膚鬆弛，頸部皮下組織、肌肉組織無外傷出血。甲狀腺無明顯病變。口咽、會厭軟骨周圍有乳狀物。
頸部之舌骨、甲狀軟骨及氣管軟骨無骨折，氣管内有乳狀物，氣管壁呈充血狀。頸椎無發現骨折。...右肺重約55公克，左肺重約60公克，兩側肺臟呈氣腫狀，支氣管内有乳狀物及黏液...胃内有少量呈白色的乳狀物，量約5毫升。胃内膜無明顯異樣。...」。而就A嬰死亡經過研判：「...解剖結果發現死者肺組織經由Lactoglobulinbeta(牛乳）免疫組織化學染色大量呈陽性反應，在肺泡内及小支氣管内有大量的牛乳製品。局部發炎細胞浸潤。...死者為10個月大的男嬰，平常為家人自行照顧，最近有吐奶症狀，死者體型嚴重消痩，脂肪組織、肌肉組織缺乏，骨骼輪廓明顯可見，皮膚鬆弛、皺褶，呈現嚴重營養不良表徵。死者生前因為發生溢奶、嗆奶，胃内、食道内、口咽有乳製品分布，氣管、小支氣管、肺泡内有吸入大量乳製品，最後乃因為窒息而死亡，死者有因忽視、嚴重營養不良的問題...研判死亡原因：甲、窒息。乙、呼吸道吸入奶製品。丙、嚴重營養不良、溢奶、嗆奶」等情，有法務部法醫研究所（110)醫鑑字第1101103379號鑑定報告書在卷可參（見相字卷第111至122頁）。
是A嬰死亡時胃部內容物尚有未消化完畢之乳狀物，足見A嬰死亡時點距其生前最後一次進食之110年12月22日中午時分，未逾4小時。⑷再本院檢附A嬰全部相關醫療紀錄(含出生後所有
醫療、接種疫苗紀錄)送林口長庚醫院進行鑑定，就A嬰死亡時間之判斷意見：「一般人體無呼吸心跳後，最初每小時下降0.6-0.8°C，10個小時後每小時下降1°C，約24小時體溫完全消失。
但瀕死前可能喪失體溫的調節能力，因此體溫可能變得比平常較高或較低而不一定都是37度，且周邊環境氣溫及有無保暖也有影響，但以一般環境來說，有呼吸心跳之人於48分鐘内，體溫降至攝氏31度之機率甚微。」、「人類的屍斑一般在死亡後0.5-2小時開始出現，5-6小時的時候融合成大片。6小時以前的屍斑施以指壓可以消失，24小時的時候完全固定。屍僵rigormortis:臉部-死後1-4小時；四肢-死後3-6小時。死者到院時已出現屍斑、屍僵及眼睛白濁現象，依上述醫學常理推估死者死亡時間至少3小時以上。」等情，有林口長庚醫院114年1月17日長庚院林字第1130750943號函暨所附醫療鑑定意見書在卷可稽（見訴字卷第131至135頁）。A嬰於送抵聖保祿醫院時，體溫僅31℃，且完全無生理反應，顯然A嬰於110年12月22日19時58分許，已死亡3小時以上，應可認定。
⑸本院比對一般死亡個案、法醫研究所之解剖鑑定
報告、林口長庚醫院醫療鑑定意見及A嬰送抵聖保祿醫院時之屍冷、屍僵、胃部內容物排空情形，雖仍無法確定A嬰死亡之精準時點，惟據上開專業鑑定結果及A嬰送抵聖保祿醫院之生理狀況、解剖結果，可認A嬰應係於110年12月22日12時許至同日16時58分期間之某一時點死亡，而非110年12月22日19時許，應屬有據。
2、A嬰死亡與被告徐○平遺棄行為具因果關係：⑴A嬰死亡原因經法務部法醫研究所鑑定結果如前，
再A嬰脂肪組織、肌肉組織缺乏，是因為營養不良；A嬰從脂肪組織、肌肉組織缺乏已經可以判斷有嚴重營養不良的問題，而A嬰因為營養不良、缺少營養成分（例如糖類、脂肪、蛋白質等）會產生代謝上的異常、電解質礦物質失衡、貧血、缺氧、消化道功能障礙、多器官受損等等諸多一連串相關的生理功能異常問題，因此可能會有溢奶或吐奶或嗆奶的症狀，導致死者是因為嚴重營養不良及嗆奶而死亡等情，有法務部法醫研究所111年12月26日法醫理字第11100090510號函文意見在卷足憑（見他字4492卷第157頁）；核與林口長庚醫院鑑定報告：「嬰幼兒嚴重營養不良會減損生理機能並導致身體功能低下(含吞嚥能力)，餵食過程會因吞嚥功能降低，更容易出現嗆奶或溢奶之臨床病症；嚴重影響到身體機能，包括生理功能或器官功能(心、肺、腦、腸、腎、肝器官和内分泌系統等），會明顯增加疾病出現合併症的機率，增加疾病的死亡率，並在醫治過程中減少存活率」結論尚稱一致，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年12月26日長庚院林字第1121051308號函暨醫療鑑定報告在卷可查（見偵字4731卷第411至418頁）。由是可知，A嬰係因長期未妥善進食而導致嚴重營養不良，使身體機能、吞嚥功能較正常10個月大嬰幼兒顯著低下，於喝奶後出現嗆奶現象無法排出，進而吸入呼吸道而窒息死亡。
⑵按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行
為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院76年台上字第192號前判例意旨參照。⑶A嬰於110年12月22日時，僅為10個月大嬰兒，其
因嚴重營養不良致生理機能較同齡嬰兒明顯低下，又經常於進食後大量溢奶、吐奶，是A嬰顯係無自救能力之人，被告徐○平明知此情，卻仍於110年12月22日中午時分餵食A嬰後，未給予A嬰必要之照顧，僅將A嬰置於本案住處之沙發上，更因不明原因旋即外出，將甫進食後之A嬰與同屬無自救力之徐○淨留置於本案住處內達數小時之久，對嚴重營養不良之A嬰未加以查看、給予任何協助，使A嬰之處境形同無人照拂、看顧，顯然已逾越社會一般人對為人父母照顧無自救能力之子女義務、對待子女舉止所容許之界限，無正當理由而製造A嬰無法生存之不受社會生活所容許之風險。再A嬰死亡時間為被告徐○平於110年12月22日中午時分外出後迄同日16時58分前期間之某時，另關於A嬰死亡機轉及歷程等節，均經本院認定如前。此外，被告徐○平將A嬰放任於本案住處數小時，返回本案住處後，對A嬰狀況亦不曾聞問，未實際確認本就孱弱不已之A嬰生命跡象，以致遲未發現A嬰因進食後又發生嗆奶情形無人照顧，進而導致A嬰窒息死亡之結果，係依一般生活經驗可預料之方式發生，自非偶然之事實。準此，被告徐○平遺棄行為自與A嬰之死亡結果間有相當因果關係無誤，又110年12月22日白天時間，除被告徐○平外，無人代為予以扶助、養育及保護，是被告徐○平遺棄致死之犯行，至為明確。
（五）至證人𡍼○雯固證述：我於案發當日19時許，返回本案住處時，有聽到A嬰尚有發出一聲「唉」的聲音等語，惟證人𡍼○雯亦結證稱：我有聽到小孩叫了一聲音，但我不確定是否是A嬰發出的聲音，因為是在我泡奶確認A嬰狀況前就聽到聲音等語（見訴字卷第158頁、168頁、173頁）。是𡍼○雯所聽聞之聲音是否確為A嬰所發出，已屬不能確定，再斯時本案住處尚有徐○淨在內，嬰幼兒聲音之音頻本即相似，況𡍼○雯聽聞小孩聲音時，該處尚有其他環境音干擾，是尚難僅以證人𡍼○雯證述其返家時有聽聞小孩聲音乙節，推論該聲音即為A嬰所發出，並遽以認定A嬰於110年12月22日19時許尚為生存之狀態，亦難據此為有利為被告徐○平之認定，併此敘明。
（六）綜上，被告徐○平上開妨害幼童發育、遺棄致死之犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告𡍼○雯、徐○平行為後，刑法第286條規定於113年7月31日修正公布，並於同年0月0日生效，該條文修正後新增第5項規定：「對於未滿7歲之人，犯前4項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一」。經新舊法比較結果，修正後規定無較有利於被告2人，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第286條第1項規定論處。
（二）按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告徐○平、𡍼○雯分別為A嬰之生父、生母，屬A嬰之直系血親，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告徐○平、𡍼○雯對A嬰妨害幼童發育行為；被告徐○平對A嬰遺棄致死，均係家庭成員間實施身體、精神上之不法侵害行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力罪並無罰責規定，故僅依刑法規定予以論罪科刑即已足。
（三）次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號裁判要旨參照）。
（四）被告𡍼○雯部分：
1、被告於行為時為成年人，係A嬰之母親，主觀上已明知A嬰為未滿12歲之兒童。核被告𡍼○雯所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第1項後段之成年人故意對兒童犯不為其生存所必要之扶助養育、保護罪，及修正前刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。
2、被告𡍼○雯自110年9月間迄同年12月22日止，對A嬰之遺棄及凌虐行為，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以包括之一罪。
3、按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人只有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，只須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪（最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照）。查刑法第286條妨害幼童發育罪前經101年12月5日、108年5月29日兩次修法，除調整刑度之外，將原先「致妨害其身體之自然發育」實害犯，改為「足以妨害其身心之健全或發育」具體危險犯，並且增列致死、致重傷之加重結果犯，立法理由也強調「為促進兒童及少年身心健全發展並保護其權益」，將本罪受虐對象改為以未滿18歲者為受保護對象，因此，本罪之構成要件、保護法益，已經與一般傷害、遺棄罪（保護所有人之身體、健康、生命）或成年人故意對未成年人犯傷害、遺棄罪（保護未成年人之身體、健康、生命）有別。當妨害幼童發育罪與成年人故意對未成年人犯遺棄罪相競合時，兩罪難謂有存在構成要件間之「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，若僅選擇法定刑處罰較重之成年人故意對未成年人犯遺棄罪宣告，對於行為人對幼童所為凌虐而妨害身心健全或發育部分，尚未能完全評價，因此，本院認為，本案被告𡍼○雯以一行為同時遺棄A嬰及使A嬰承受身體上虐待之非人道待遇足以妨害身心之健全、發育，乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之成年人故意對兒童犯遺棄罪處斷，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，按刑法第294條第1項遺棄罪之法定刑加重其刑。
（五）被告徐○平部分
1、按行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價為殺人之一行為（最高法院107年度台上字第4013號判決意旨參照）。
2、被告徐○平基於遺棄及妨害幼童發育之犯意，明知A嬰自110年9月間起，每次進食後經常出現嚴重溢奶、吐奶情況，且長期未見改善，卻未帶A嬰就診治療、未能提供A嬰成長所需之營養，嗣在明知其為A嬰於110年12月22日白天唯一之照顧者，是A嬰於被告徐○平離開本案住處期間，A嬰即無人照看而處於無自救力之情形下，猶放任甫進食後之A嬰自行在本案住處數小時之久，未給予生存所必要之保護或救助，終致A嬰因嗆奶將奶水吸入呼吸道窒息死亡，是核被告徐○平所為，係犯修正前刑法第286條第1項妨害未滿18歲之幼童發育罪、同法第294條第2項前段違背法令而遺棄致人於死罪。再被告徐○平妨害幼童發育與遺棄致死行為間，具有階段上之整體性，揆諸前揭說明，自可評價為遺棄致死之一行為。
3、被告徐○平為90年10月間生，A嬰係000年0月間出生，A嬰於被告徐○平為事實欄所載犯行時，係未滿12歲之兒童，有亞東紀念醫院112年7月13日亞病歷字第1120713006號函暨被害人病歷資料可參(偵字4731卷第73至221頁)，而被告徐○平為A嬰之生父，其就上情自當有所認識，是被告徐○平對A嬰所為上開犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第294條第2項前段成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪。
4、至公訴意旨(起訴書犯罪事實二)認為：被告徐○平係於110年12月22日19時許，餵食A嬰後未對A嬰照顧、拍嗝，因未盡父母對未成年子女扶養之注意義務，進而導致A嬰嗆奶、窒息而死亡，且未敘及被告徐○平自本案住處外出等節，雖與本院認定之時間有所不同，然A嬰死亡之正確時間、死亡機轉及歷程、其死亡結果與被告徐○平未對甫進食之A嬰為照顧、拍嗝、防止嗆奶舉措之不作為間具因果關係等情，均業經本院認定如前，公訴意旨就此部分時間認定，應係有所誤會而屬誤載，再公訴意旨既已敘及被告徐○平未對甫進食之A嬰為照顧、拍嗝、防止嗆奶窒息等舉止之消極不作為遺棄行為，縱未敘及被告徐○平外出乙情，亦對被告徐○平犯行認定不生影響，蓋被告徐○平外出僅屬對A嬰遺棄行為態樣之一環，縱使被告徐○平並無外出行為，仍無法脫免其對無自救力、甫進食之A嬰，未盡照顧責任、未給予必要之救助之遺棄責任。從而，公訴意旨認為被告徐○平此部分犯行，係另犯刑法第276條之過失致死罪，應論以數罪，且漏未敘及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定等情，尚有誤會。但兩者基礎事實相同，且經本院當庭告知被告徐○平及其辯護人上開罪名並給予陳述意見之機會（見訴字卷第244頁），對被告徐○平之刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
二、被告2人就事實欄二所載遺棄、妨害幼童發育犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告徐○平故意對兒童犯違背法令而遺棄致死罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
四、量刑之說明
（一）對於完全無行動能力，尚未開始牙牙學語之10個月大嬰兒而言，共同生活之父母所給予之照養，於其關鍵時期之成長發育具有決定性之影響力，父母自應善盡照顧責任，除給予嬰幼兒必要之食物外，尚應確保嬰幼兒確實進食，且已攝取足夠之營養，倘見嬰幼兒日漸消瘦，為人父母亦應積極帶往醫療院所就診，使營養不足之狀況獲得改善，提供嬰幼兒基本之飲食及營養，此實係普世價值對於為人父母如何照顧子女，已屬最為底限之要求。
（二）然被告𡍼○雯、徐○平捨此不為，自110年9月間起至同年月12月22日間，讓A嬰食不使飽、病不使醫，死亡時體重僅4,100公克，較出生時僅增加約515公克之重量，實已達依社會通念所指，非人道待遇之凌辱虐待行為，而僅10個月大之A嬰無從抵抗，長時間內飽受飢餓凌虐之苦，終因被告徐○平漠視對A嬰之照顧義務，恣意將A嬰遺棄於本案住處，致A嬰窒息死亡，A嬰死亡前雖尚無法以言語表達其痛苦，惟觀以A嬰死亡時骨瘦如柴、全身幾無肌肉及脂肪組織，宛如僅有皮膚覆蓋骨骼之身形，實不難想像A嬰所受之痛苦強度及時間上之持續性，超過通常以上之肉體上痛苦，其等所為已嚴重違反兒童權利公約施行法所欲追求「健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利」之規範意旨（該施行法第1條規定參照），除被告徐○平、��○雯共同造成A嬰身體健康之損害外，被告徐○平之遺棄行為，更使A嬰生命致生無法回復之重大損害，亦足使我國社會對於保護兒童制度之建立、運作產生嚴重負面影響，而不利兒童之保護。
（三）又衡酌被告𡍼○雯、徐○平就妨害A嬰發育犯行部分，均坦承不諱。惟被告徐○平猶飾詞否認有違背法令遺棄致死犯行，其對於110年12月22日當日作息、行蹤於偵查、審理時供詞反覆，偵查初期及本院行準備程序時，均先否認有外出、否認有何不照顧A嬰而將之遺棄於本案住處云云，嗣檢察官提出聖保祿醫院病歷，再辯稱僅有短暫外出云云；審理中經本院提出聖保祿醫院病歷、兒少保護通報資料，並經本院依職權傳喚本案主責社工到庭為證人後，雖承認有有短暫外出，惟指摘主責社工並未對其為訪談云云。足見被告徐○平臨訟卸責、毫無悔意，更對其身為人父卻對其子女生命、身體健康毫不在意，讓A嬰食不使飽、病不使醫，更甚者竟將因A嬰所獲補助移作自身刺青使用，而未帶其就醫或補充營養，業據被告𡍼○雯於本院審理時陳述明確（見訴字卷第261頁），再其對自己因漠視對A嬰照顧義務、恣意遺棄A嬰於本案住處致A嬰死亡等經過，亦未見悔意，犯後態度誠屬惡劣。A嬰生命之消逝雖經專業鑑定係嗆奶、窒息而死亡，就結果論，更係被告徐○平對其親生幼兒生命之輕蔑所致，思及A嬰110年12月22日下午嗆奶、窒息之人生最後時刻，無力張口呼救，僅得雙眼視天、孤單死去，身為生父之被告徐○平卻忍心棄之而去，其狠心實令人髮指。
（四）再被告2人均無前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵；兼衡被告徐○平警詢時自陳高中肄業之智識程度，現從事冷氣空調工作，月薪約3萬元左右，現與被告𡍼○雯共同照顧未成年女兒共同生活之生活狀況；被告𡍼○雯自陳高中肄業之智識程度，現從事物流理貨員工作，月薪約2、3萬元左右，現與被告徐○平共同照顧未成年女兒共同生活之生活狀況，暨被告2人犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度與角色分工等一切情狀，分別量處如主文第1至2項所示之刑。法入家門之目的並非懲罰被告2人，而是在給尚育有其他子女之被告2人一個改善的機會；另針對類似A嬰之高風險家庭，期待政府結合社區、醫療、警政、司法等力量共同編織綿密之防護網，在父母無法構築正常家庭時，及早介入並提供協助，以保護孩子。
五、被告𡍼○雯緩刑宣告之說明：
（一）被告𡍼○雯前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可查，本院審酌被告𡍼○雯犯後坦承犯行，顯已知所悔悟，且觀本案乃因被告徐○平藉故不事工作、生產，被告𡍼○雯為負擔所有家計支出，而須身兼2份工作，自110年9月間起迄本案案發時，其每月工作時數合計逾150小時，其工作量實不可謂不重，雖本院認為，縱使被告𡍼○雯工作量繁重，尚不足以藉詞合理化前開凌虐A嬰之行為，惟考量被告𡍼○雯身處社會安全網應扶助之對象及其犯行主觀惡性非重，再於本案審結時，其尚有一名年僅5歲之幼女須其照顧扶養，倘命被告𡍼○雯執行長期自由刑，無異使其5歲幼女失去由親生母親照拂之機會，再被告𡍼○雯於審理時亦表達：希望還可以照顧幼女之意見，是認被告經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，故對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新，並依家庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知緩刑期內付保護管束，再依同條第2項第1款之規定，命被告於保護管束期間內，禁止對其未成年幼女徐○淨實施家庭暴力；又為使被告能深切記取教訓、強化法治觀念，避免再度犯罪，爰依同法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間內接受法治教育如主文所示，以啟自新，並觀後效。
（二）本院期許被告𡍼○雯受此國家緩刑恩典，當自省前非，並本於為母則強之天性，縱使生活不易亦應竭力關愛、照顧年幼之幼女、給予其應有之教養，使徐○淨得以健康成長為正當之成年人，亦不枉費A嬰以其寶貴生命所賜予之教訓。
肆、爰不另為無罪之說明
一、公訴意旨略以：被告徐○平於110年12月22日19時許，沖泡奶粉餵食A嬰後，明知A嬰已長期出現溢吐奶之症狀，且因營養不良而有生理機能下降之情形，於餵食完畢後，恐有發生後續溢奶、嗆奶以致窒息之危險，除應於A嬰進食時，適時近距離查看照料，俾及時處理溢奶、嗆奶之狀況，以排除造成A嬰不適之生理因素外，亦應適當拍打背部或施以充足之輕撫順背動作，以協助A嬰打嗝排氣，且依其已育有1位約2歲之女徐○淨（000年00月生，真實姓名年籍詳卷）之經驗及當時之客觀情況，並無不能注意之情事，卻疏未注意及此，率將A嬰放置在沙發上，將枕頭放置於A嬰胸口，再將奶瓶墊在枕頭上，以此方式使A嬰自行進食，致A嬰發生溢吐奶而嗆入呼吸道，引起窒息現象。嗣𡍼○雯發現A嬰嘴唇發紫，且無呼吸心跳，始與被告徐○平一起將A嬰送醫，經急救後，A嬰仍於同日20時7分許經醫生宣告死亡。因認被告徐○平涉犯刑法第276條之過失致死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號前判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號前判例意旨參照）。
三、公訴意旨被告徐○平涉犯此部分犯行，無非係以被告徐○平、𡍼○雯偵查中供述、聖保祿醫院函文暨急診病歷紀錄、惠生診所函文、桃園市政府消防局112年10月26日桃消止字第1120035292號函、桃園地檢署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書及相驗屍體照片、法醫研究所111年12月26日函文、林口長庚醫院112年12月26日函文、A嬰門診就醫紀錄、亞東紀念醫院112年7月13日亞病歷字第1120713006號函、新北市樹林區衛生所112年7月6日新北樹衛字第1126032546號函附新北市預防接種前幼兒健康評估表及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年12月26日長庚院林字第1121051308號函、衛生福利部國民健康署兒童生長曲線百分位圖（男孩）、桃園市政府社會局112年9月21日桃社托字第1120093392號函、桃園○○○○○○○○○112年9月26日桃市新戶字第1120004190號函及被告𡍼○雯所有中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶之交易明細等，為其論據。
四、按於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。又因自己行為，致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之，最高法院83年度臺上字第4471號判決意旨可資參照。而所謂過失之不純正不作為犯，其客觀構成要件要素可析為：1.一定結果之發生；2.應防止而未防止；3.防止結果發生之事實上可能性；4.結果與不作為間具有因果關係與客觀可歸責性；5.行為人有保證人地位；6.客觀注意義務之違反；7.不作為與積極作為之間有等價性。其中之「保證人地位」，乃指在法律上對於結果之發生負有防止義務之人，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31上2324號前判例意思參照）。通說認為下述6種情形足以構成保證人地位：1.法令之規定；2.事實承擔保護義務（如游泳池之救生員、接受病患為其醫治之醫生、登山隊之嚮導、看顧嬰孩之人等，只要事實上承擔保證結果不發生之義務者，即有保證人地位，不以當事人間之契約關係有效與無瑕疵為限。）；3.最近親屬（如配偶、父母子女、兄弟姊妹間）； 4.危險共同體（係指為達特定目的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團體，其各自彼此之間均互居於保證人地位。）；5.違背義務之危險前行為（任何因其客觀義務之違反行為，造成對於他人之法益構成危險者，即負有防止發生構成要件該當結果之義務，故居於保證人地位。）；6.對危險源之監督義務（對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務之人，所謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物或動物而言）。足見父母於照顧子女時，倘發生子女死亡之事故，須視實際情況，探究是否符合上述過失犯及不作為犯之成立要件，非謂一有死亡事故發生，父母即應負過失致死之責任。
五、經查：
（一）被告徐○平於110年12月23日警詢時自陳：110年12月22日19時許，在本案住處準備要餵A嬰喝牛奶時就發現A嬰身體癱軟等語（見相字卷第22頁）；核與證人𡍼○雯證述：我於110年12月22日19時許返抵本案住處，準備要餵牛奶給A嬰喝時，把A嬰抱起來發現A嬰已經身體癱軟、身體冷冷的，當時A嬰並沒有在喝牛奶，身旁也沒有掉下來的奶瓶，現場的奶瓶在我手上，我叫徐○平來查看A嬰的狀況時，徐○平就拿我手上的奶瓶強行塞進A嬰的嘴巴，但A嬰已經沒有任何反應等語相符（見偵字4731卷第443頁、訴字卷第173至174頁）。足見被告徐○平於110年12月22日18、19時許，並無有何餵食A嬰之舉措，至為灼然。
（二）A嬰於110年12月22時19時58分許，已死亡至少3小時以上之事實，經本院認定說明如前。益徵被告徐○平於偵查中曾翻稱：我在案發當天6、7點左右有以枕頭墊高奶瓶，讓A嬰自行喝奶乙節，實為客觀上之不可能，其翻稱情節，已屬無稽。
（三）從而，被告徐○平並無公訴意旨所指：110年12月22日19時許，沖泡奶粉餵食徐○龍之行為，再斯時A嬰已然死亡，亦無可能再發生嗆奶之情狀，自難認被告徐○平於110年12月22日19時許，仍有「於A嬰進食時，應適時近距離查看照料，俾及時處理溢奶、嗆奶之狀況，並應適當拍打背部或施以充足之輕撫順背動作，以協助徐○龍打嗝排氣，以排除造成A嬰不適或死亡風險」之作為義務，應屬明確。被告徐○平於110年12月22日19時許，既不合於對於A嬰負有保證人地位之要件，自無任何過失可言，從而尚難遽對被告徐○平以過失致死罪名相繩，其理甚明。
六、綜上所述，本案被告徐○平於110年12月22日19時許，既不負任何保證人之地位，自難驟以不純正不作為之過失犯相繩。
此外，復查無其他積極證據足認被告徐○平有何過失致死之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及前判例說明，本應為被告徐○平此部分之犯罪為無罪之諭知。惟此部分若成立犯罪與被告徐○平之遺棄致死犯行經論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官王海青偵查起訴，由檢察官劉倍、張盈俊到庭實行公訴。中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林育駿
法 官 鄭朝光法 官 曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚承瑋中 華 民 國 114 年 5 月 14 日附錄本件論罪科刑法條：
修正前刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。
犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。
中華民國刑法第294條（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。