臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第677號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李松佑指定辯護人 吳怡德律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第93號），本院判決如下：
主 文Ａ０５成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑1年10月。
扣案之手機1支，沒收。
事 實Ａ０５、少年即Ａ０５之女友陽○聆（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、通訊軟體LINE綽號「佘」之陳宗慶及綽號「小胖」之蘇昱橙（陽○聆、陳宗慶、蘇昱橙均非本案起訴範圍）均明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，仍意圖營利，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，經少年郭○和（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）於113年2月1日15時前某時許，透過通訊軟體Instagram與Ａ０５聯繫，達成以新臺幣（下同）1,800元販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之毒品彩虹菸9支（下稱本案毒品）之約定後，Ａ０５再與陳宗慶聯繫，經陳宗慶聯繫蘇昱橙後，由蘇昱橙於113年2月1日14時57分許攜帶本案毒品，至桃園市○○區○○路00號「藍天撞球館」，將本案毒品交付Ａ０５，並由陽○聆給付2,000元（其中1,800元為本案毒品價金，另含Ａ０５積欠蘇昱橙之200元）予蘇昱橙，蘇昱橙即離去現場，囑由Ａ０５Ａ０５轉交本案毒品予郭○和。郭○和嗣於同日15時16分許抵達「藍天撞球館」，先由陽○聆向郭○和收取1,800元後，再由Ａ０５將本案毒品交付郭○和。於同日15時50分許，經員警接獲民眾檢舉有人於「藍天撞球館」持有及吸食彩虹菸而到場查緝，經盤查郭○和後扣得剩餘之毒品彩虹菸6支，因而查悉上情。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告Ａ０５以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序時表示均同意有證據能力(見院1卷第76至84頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢及偵訊時陳述綦詳（見偵1卷第24至29、191至193頁，調偵1卷第69至70、171至173頁，院1卷第），並於本院審判程序時坦承不諱（見院2卷第159、180頁），並與證人陽○聆於警詢及偵訊時之證述（見偵1卷第83至90、165至166、243至244頁）、證人郭○和於警詢及本院審判程序時之證述（見偵1卷第142至144、147至148頁，院1卷第113至133頁）、證人胡後辰於警詢時之證述（見偵1卷第152至155頁）、證人即另案被告蘇昱橙於警詢、偵訊、另案本院訊問及準備程序時之證述（見調偵1卷第179至182、30至34頁，調偵4卷第17至24、215至217頁）大致相符，復有案發現場監視器錄影畫面擷圖、案發現場照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料、Instagram畫面擷圖、路口監視器畫面擷圖、台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司113年2月16日毒品證物檢驗報告、警員職務報告、被告手機對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵1卷第135至139、161至165、167、171至175、259、261、263頁），且有扣案之手機1支可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。經查，證人蘇昱橙證稱其販賣本案毒品之獲利為500元等語（見調偵4卷第215頁），而被告自承藍天撞球館有人在賣毒品，我都認識，如果有人要賣時沒有毒品，就會來問我，我就會去幫忙問等語（見偵1卷第193頁），足認被告明知證人蘇昱橙係為獲利而販賣毒品，仍與之共同為本案犯行，主觀上確有營利意圖而為販賣毒品犯行無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另按成年人對未成年人販賣毒品，而依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑者，其性質為分則加重，固不以其明知購毒者為未成年人為必要，但仍須證明該成年人有對未成年人販賣毒品之不確定故意，亦即該成年人須預見購毒者係未成年人，且對未成年人販毒並不違背其本意，始足當之。查被告於本院審判程序時雖稱有加證人郭○和之IG，但不會特地去看，其開IG就是回訊息跟看限動，不會特別去看貼文等語（見院2卷第180頁），否認知悉證人郭○和於本案案發時係未成年人；而證人郭○和於本院審判程序時固證稱，其於本案案發時係國中三年級學生，與被告在IG上有互相追蹤，會PO一些學校的事情，就是在學校玩、打籃球之類的影片，惟被告都沒有按愛心或是留言等語（見院1卷第115至116頁），已難認被告確實得以自IG上知悉證人郭○和為未成年人乙節。又審酌證人郭○和於遭警員查獲時，非穿著制服，雙耳佩戴耳飾，嘴唇上有唇釘，打扮及面貌均屬成熟，難以自外觀查知其為未成年人等情，有現場照片在卷可佐（見偵1卷第161至163頁）。是依現存之卷內證據，難認被告主觀上對於證人郭○和係未成年人之事實，具有不確定故意，自難遽認本案有毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，惟檢察官起訴與本院認定之事實，其基本之社會事實同一，檢察官、被告及辯護人並已就此部分當庭辯論，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
二、被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與少年陽○聆、另案被告蘇昱橙、陳宗慶就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之加重及減輕事由:㈠加重事由：
被告為成年人，與少年陽○聆共犯本案犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。㈡減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第1項：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時供出其上游為「小胖」蘇昱橙，嗣經警查獲蘇昱橙等情，有桃園市政府警察局中壢分局113年9月29日中警分刑字第1130080502號函、臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第16456號起訴書在卷可佐（見院1卷第47頁，院2卷第188-3至188-5頁），被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告有前揭加重及2種減輕事由，依刑法第71條及第70條之規定，先加重後再依序遞減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，戕害國民身心健康，應予非難，兼衡其坦承犯行之犯後態度，及其犯罪動機、自述之智識程度、生活、工作、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、沒收部分：
一、犯罪工具：扣案之手機1支，為被告供本案犯行聯絡所用，業據被告供承在卷（見院2卷第180頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
二、不法所得：被告自承販賣予少年郭○和之本案毒品價金為1,800元，固屬被告之犯罪所得，然該價金係由少年陽○聆代墊，證人郭○和並已交付價金予少年陽○聆等情，業經證人陽○聆、證人郭○和於警詢時證述明確（見偵1卷第84、148頁），應認被告對於該不法所得已無處分權，如予宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官林姿妤、李頎、李俊毅、邱健盛、吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇
法 官 陳宥宏
法 官 陳藝文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭子竣中 華 民 國 115 年 7 月 9 日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。