臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第778號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳玉龍選任辯護人 王唯鳳律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14632號），本院判決如下：
主 文陳玉龍共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之物沒收。
陳玉龍被訴持有第一級毒品部分公訴不受理。扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬。
事 實
一、陳玉龍、陳韋嘉（另由本院通緝中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國112年10月22日某時許，由陳韋嘉在「Twitter」網路平台以暱稱「（營）中部直營糖（符號）外送蜜蜂（符號）」張貼隱含有販賣毒品之訊息，嗣桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所警員執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為購毒者與陳韋嘉透過微信帳號聯繫，雙方並約定以新臺幣（下同）10萬元之價格，購買甲基安非他命2.5兩（約93.75公克），並約定於113年3月5日晚間8時30分許，在桃園市○○區○○路000號地下1樓進行交易。嗣於同日晚間8時30分許，陳韋嘉與陳玉龍一同前往約定地點，並由陳玉龍先將欲交易之毒品甲基安非他命在車上交付予陳韋嘉，再由陳韋嘉下車與喬裝員警進行交易，陳玉龍則在車上協助把風，嗣陳韋嘉將本案毒品交付予喬裝員警後，喬裝員警隨即向陳韋嘉表明身分，當場查獲2人而未遂，並扣得甲基安非他命17包（驗前總毛重119.83公克），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳玉龍及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，是依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經被告陳玉龍於偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱（見偵卷第209-211頁；本院卷一第94-100頁；卷二第19頁），且與證人即共同被告陳韋嘉於偵訊之證述互核相符（見偵卷第209-211頁），並有桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告、被告陳韋嘉及陳玉龍之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、喬裝員警於112年10月22日執行網路巡邏時，在通訊軟體Twitter上與暱稱「（營）中部直營糖（符號）外送蜜蜂（符號）」之人間之對話紀錄擷圖、喬裝員警與暱稱「紅燈黃燈綠燈他媽的聚光燈」之人間微信上之對話紀錄擷圖、桃園市政府中壢分局中壢派出所員警查獲被告陳韋嘉、陳玉龍等2人之現場照片、毒品照片、內政部警政署刑事警察局113年3月20日刑理字第1136032303號鑑定書等在卷佐證（見偵卷第19-21、83-97、99、101、113、133-135、135-141、143-147、227-228頁），足認被告陳玉龍之自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告陳玉龍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡共犯：被告陳玉龍、陳韋嘉就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重減輕：
⒈未遂：被告陳玉龍、陳韋嘉依約攜帶本案毒品前往交易，雖
遭員警當場查獲，然被告2人有販賣毒品之故意，並已著手販賣本案毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣毒品之行為，本院爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷
次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告陳玉龍業於偵查及迄今歷次審判中均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有上開2種減刑事由，應依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳玉龍無視毒品氾濫對
國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣毒品未遂，若成功販賣，將嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，被告所為實有不該，應予非難；衡酌被告犯後於偵、審中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所欲販賣之毒品種類、數量（甲基安非他命17包，數量極多）及金額（10萬元）、素行（被告前同因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上更一字第105號判決判處合計有期徒刑17年6月，嗣經最高法院駁回上訴確定，於111年8月8日縮短刑期假釋出監，出獄不到2年卻再犯本案販賣毒品，顯見被告根本不知悔改）；暨被告自陳之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見本院卷二第20頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查本案扣得甲基安非他命17包（驗前總毛重119.83公克，驗餘淨重共計112.18公克），經檢驗含甲基安非他命成分（見偵卷第241頁），既屬二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之手機1支（即附表編號2）為被告陳玉龍所有，且供本案犯罪所使用，業據被告陳玉龍於本院審理中自承（見本院卷一第97頁），並有扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第95頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對扣案之手機宣告沒收。
㈢又被告陳玉龍就本件販賣第二級毒品未遂之所為，因尚未將
上揭毒品成功出售與他人，自未有實際犯罪所得，即無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。
乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨略以：被告陳玉龍明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得持有，另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於113年3月5日前某不詳時間，在不詳地點購得第一級毒品海洛因而持有之，經警於上述時間、地點查獲被告陳玉龍與陳韋嘉共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，並於被告陳玉龍身上扣得第一級毒品海洛因8包（驗前毛重10.61公克，純質淨重2.04公克）。因認被告陳玉龍涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。除施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定重量）之行為亦應為施用毒品行為所吸收。是以，施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。
參、經查：
一、被告陳玉龍於113年3月5日晚間8時30分許，與陳韋嘉一同前往約定之交易地點，嗣陳韋嘉下車後，將本案毒品交付予喬裝員警後，喬裝員警隨即向陳韋嘉表明身分，當場查獲被告2人而未遂，並當場扣得甲基安非他命17包（驗前總毛重119.83公克）、第一級毒品海洛因8包等物（驗前毛重10.61公克，純質淨重2.04公克），此有桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告、被告陳韋嘉及陳玉龍之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可參（見偵卷第19-21、83-95頁）。嗣被告陳玉龍遭警方移送桃園市政府警察局中壢分局，於113年3月5日晚間9時30分許進行驗尿，尿液編號為「E000-0000」號，此有被告陳玉龍真實姓名與尿液、毒品編號對照表可參（見偵卷第111頁）。復經桃園市政府警察局中壢分局以其涉嫌施用第一級、第二級毒品罪，以中警分刑字第1130018671號案件移送臺灣桃園地方檢察署，分案案號為113年度毒偵字第1393號（見本院卷一第107-109頁、桃園市政府警察局中壢分局刑事案件報告書）。
二、經本院函詢臺灣桃園地方檢察署，其回函以：本署113年度毒偵字第1393號施用毒品案件，係被告陳玉龍於旨揭案件為警查獲時，其尿液檢驗具有嗎啡類、安非他命類陽性反應，而涉有施用第一級、第二級毒品罪嫌，然其施用第一級毒品罪嫌（本署113年度毒偵字第1393號）與旨揭案件審理之持有第一級毒品罪嫌，似有吸收關係，供貴院參酌。並於113年9月2日呈請臺灣高等檢察署准予移轉管轄（見本院卷一第
61、69頁）。復經本院查詢被告法院前案紀錄表，臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第1393號案件經臺灣高等檢察署准予移轉管轄至臺灣新北地方檢察署，經臺灣新北地方檢察署以113年度毒偵字4627號偵查後，向臺灣新北地方法院聲請觀察、勒戒，嗣經臺灣新北地方法院以113年度毒聲字第908號裁定聲請駁回（見本院卷一第207-209頁）。
三、前開臺灣新北地方法院裁定之內容略以：「被告陳玉龍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於民國113年3月5日15時許，在國道高速公路苗栗段下交流道附近某處，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復於同日17時許，在苗栗縣某處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日20時30分許，在桃園市○○區○○路000號地下1樓，因另涉販賣毒品案件為警查獲，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語」、「上揭事實，業據被告坦承不諱，且其於113年3月5日為警所採取之尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有自願受採尿同意書、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於113年3月19日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足認被告上揭自白與事實相符，其施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定」、「惟被告前於113年6月3日23時許，在臺中市○○區○○路000號居所廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式、將海洛因捲入香菸內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因各1次，經臺灣臺中地方法院於113年11月1日以113年度毒聲字第649號裁定送觀察、勒戒確定等情，有該裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄在卷可參。是被告因前開裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，則就該次執行觀察、勒戒前之數次施用毒品行為，僅需透過1次機構內之處遇方式協助其戒除毒品，即為已足，實無就該次執行觀察、勒戒前之其餘施用毒品犯行，再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。是以，前開裁定之效力，應已及於該次執行觀察、勒戒前之所有施用毒品犯行（包括本件聲請意旨所認被告之施用毒品行為），本件施用毒品行為並無再予裁定觀察、勒戒之必要。從而，聲請人聲請將被告送勒戒處所施以觀察、勒戒處分，欠缺必要性及實益，且為免誤重複執行觀察、勒戒而影響被告權益，本件聲請應予駁回。」（見本院卷一第219-221頁）。
四、綜上，被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於113年11月1日以113年度毒聲字第649號裁定送觀察、勒戒，此有被告法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷一第207頁），而被告本案被訴於113年3月5日持有第一級毒品罪嫌，係於上開觀察、勒戒及強制戒治前所為；其於113年3月5日遭逮捕後驗尿為陽性，認其涉犯施用第一、二級毒品之犯行部分（即臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第1393號案件），亦為上開裁定觀察、勒戒之效力所及；且依卷內事證，並無任何證據可證明被告持有扣案之海洛因係基於施用以外之目的，自不能排除被告持有扣案之海洛因係預備而未及施用即被查獲之可能。是參諸上開說明，並本於罪疑有利被告之原則，應認被告本案持有第一級毒品之犯行，為上開觀察、勒戒及強制戒治之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，故檢察官就被告本案持有第一級毒品犯行向本院提起公訴，其程序自屬違背規定，應由本院逕為諭知不受理之判決。
五、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。查本案另有扣得毒品海洛因8包（見偵卷第93-95頁），經送鑑定結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，有檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第229頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至其餘扣案之安非他命玻璃球3個、磅秤1臺、夾鏈袋2包等，至多僅為施用毒品犯罪所用之物，核與本案販賣第二級毒品、持有第一級毒品等犯行均無關聯，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬提起公訴，經檢察官徐明光到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 李佳勳法 官 施敦仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王智嫻中 華 民 國 114 年 11 月 19 日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 出處 1 甲基安非他命17包（驗前總毛重119.83公克，驗餘淨重共計112.18公克） 偵卷第93頁 2 IPHONE手機1支（含門號：0000-000000號） 偵卷第95頁 3 毒品海洛因8包（驗前毛重10.61公克，純質淨重2.04公克） 偵卷第93頁