臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第723號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李岳暘選任辯護人 蘇建宇律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第12234號），本院判決如下：
主 文甲○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑8年6月。
如附表所示之性影像均沒收。
犯罪事實甲○○於民國111年8月上旬某日，透過交友軟體結識代號AW000-Z000000000號之未成年女子（94年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。詎甲○○知悉A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，於111年8月11日14時至17時許，在桃園市○○區○○○路00號11樓之沃克商旅（下稱本案旅館），未得A女之同意，在A女毫無所悉、無從表達反對意思之情況下，先趁A女至浴室盥洗時，開啟手機之錄影功能，並將手機架置在房間內床鋪旁A女未能注意之處，竊錄甲○○與A女合意發生性行為過程之影片2則（下稱本案性影像），以此違反A女意願之方法，使A女被拍攝性影像。嗣甲○○因另案涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺北市政府警察局婦幼警察隊（下稱婦幼警察隊）持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票執行搜索，並扣得上開手機，而於檢閱電磁紀錄之過程中，發現本案性影像，始悉上情。
理 由
一、證據能力方面㈠證人即告訴人A女之警詢陳述，具有證據能力
證人A女於警詢時之陳述固屬傳聞證據，惟其於警詢中所證稱與被告甲○○於結識過程中雙方談話之相關內容，於本院審理中，就部分情節為不知悉或不記憶之陳述，與其於警詢中之證述並非完全一致，然審酌證人A女於警詢製作調查筆錄時，是以一問一答之方式進行，筆錄記載條理清楚，並無簡略或零散之情，復經其於受詢問後自行核對筆錄無訛始於筆錄上簽名，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且證人A女於警詢中之陳述，距本案發生時較近，記憶自較深刻清晰，可立即回想反應親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，堪認證人A女先前於警詢中之陳述具有可信之特別情況，復為認定本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人A女警詢之陳述應得作為本案之證據。被告及其辯護人爭執此部分證據能力，為無理由。
㈡扣案之本案性影像電磁紀錄，具有證據能力⒈按搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押
，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預，對此，刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以限制搜索範圍及扣押標的，俾保障人民上開基本權。而「數位鑑識」之性質，乃就電磁紀錄載體中所儲存之資料進行搜尋、探知，構成對於人民隱私權之侵害，實質上與搜索無異，偵查機關自應具體敘明所欲扣押之載體及欲搜尋之資訊內容為何，向法院聲請核發搜索票，始得為之。
⒉經查，本案偵查開端，係源於被告另案涉犯違反兒童及少年
性剝削防制條例案件中（臺北地院112年度訴字第1600號），該案之告訴人即代號AW000-A112579號之未成年女子於警詢中證稱：我在交友軟體「探探」認識甲○○，他的暱稱叫「岳」，他在112年10月16日20時許約我出來見面，他開了一台黑色轎車叫我上車，到了臺北市松山區某處路旁停車後，甲○○就把褲子拉鍊拉開，要求我幫他口交、將手指頭插入我的陰道，還拿出手機開始錄影，整個過程我都有跟他說我不要，且用手把他手機推開等語（見臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉112他10316卷一第17至21頁），嗣經臺北地檢署檢察官指揮婦幼警察隊向臺北地院聲請核發搜索票，搜索票之案由欄為「妨害性自主罪等」，受搜索人欄為「姓名：甲○○（年籍資料詳卷）」，有效期間欄為「112年10月25日06時00分起至112年10月31日18時00分止逾期不得執行」，應扣押物欄為「有關涉嫌妨害性自主、兒童及少年性剝削防制條例相關贓、證物」，搜索範圍欄為「處所：桃園市龜山區地址（詳卷），身體：受搜索人甲○○，物件：受搜索人使用之隨身物件、NAE-8508普通重型機車，電磁紀錄：受搜索人持有使用之手機、USB、電腦、雲端硬碟等電磁紀錄」，嗣員警於112年10月27日持上開搜索票至上址執行搜索，扣得被告所有之iPhone 15 Pro Max手機等物等情，有臺北地院112年聲搜字2174號搜索票、婦幼警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本在卷可參（見本院卷第131至142頁）。而被告所有之上開手機於112年10月27日經扣押後，員警於當日隨即檢閱其相簿應用程式，發現存放有數段被告與不同女性之私密影像，其中即包括A女之本案性影像，員警甚且當場就此詢問被告，於搜索扣押相關程序執行完畢及製作警詢筆錄後，員警並於112年11月17日將上開手機隨同其餘扣案物送至臺北地檢署贓物庫保管等情，業據被告於另案警詢時陳述在卷（見本院卷第147頁），且有婦幼警察隊員警於114年3月19日出具之職務報告（見本院卷第129頁）附卷可憑。足見員警係於搜索票有效期間內，持上開搜索票至被告之住所執行搜索而扣得上開手機並檢閱其中電磁紀錄內容。
⒊再由該案之告訴內容及上開搜索票記載應扣押物包括「違反
兒童及少年性剝削防制條例案件相關證物」、搜索範圍包括「被告持有使用之手機、USB、電腦、雲端硬碟等電磁紀錄儲存設備」等節以觀，足見偵查機關搜索之目的係為查找扣案之載體中是否存有被告涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例案件之相關性影像檔案，是除搜索、扣押電磁紀錄之載體本身以外，搜索其中儲存之電磁紀錄，亦在上開搜索票之核准範圍。而婦幼警察隊員警所欲查找之客體，既為該案被害人遭被告違反意願拍攝之照片、影片等數位檔案，顯具人別之獨特性，倘非逐一點選、檢視，自無從確認各該電磁紀錄之內容，是否儲存有被告違反兒童及少年性剝削防制條例之相關性影像檔案，且該案員警係於搜索扣得上開手機當日，隨即進行電磁紀錄之檢索，並向被告確認各該性影像之女子為何人，而非於該案搜扣、檢閱電磁紀錄程序終了後，無端再行開啟上開手機進行恣意翻查，顯與原聲請搜索並經法院核准之目的、程序無違。是婦幼警察隊員警於檢視上開手機內相簿之過程中所發現之本案性影像，固屬另案證據，然其取證過程應屬適法，自具有證據能力。辯護人主張員警檢視上開手機內相簿之時間點為112年12月，已逾搜索票有效執行期間，應屬違法搜索等語，明顯係刻意扭曲客觀事證所顯示之內容，要屬無稽。
⒋辯護人固主張被告所有之上開手機已於另案遭到扣押，依照
另案扣押之「一目瞭然法則」，僅限於目視所及之範圍，始得為無令狀搜索、扣押，然電磁紀錄性質上應不適用附帶搜索，是偵查機關倘欲檢閱上開手機內儲存之相關電磁紀錄，即應先向法院另行聲請核發搜索票，否則即屬違法搜索，員警扣押上開手機後，僅憑第一次合法搜索，即對手機內之資訊逐一翻查，未限縮在原搜索票之特定對象，其取得本案性影像之程序，嚴重侵害被告隱私權，不得作為本案證據等語。惟查，「一目瞭然法則」係於傳統有體物之搜索、扣押發展而來，偵查機關在執行合法搜索時，若發現令狀上所未記載之違禁物或證據，仍得無令狀扣押，惟限於「自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現」之情形，以避免擴大或深化對受搜索人隱私之干預，然數位證據本質上具有與有體物不同之特性，人類並無法直接以視覺或其他感官得知電磁紀錄內容，而必須借助電腦設備，且現今科技尚未發展出可以完全不需要人力判讀之鑑識軟體或程式，現行數位證據之採證，仍須仰賴執法人員解讀搜尋結果，進而在載體中挖掘與本案相關之資訊，因此，執法人員幾乎無可避免地會接觸到令狀上所未記載之電磁紀錄，此與傳統之搜索、扣押，可藉由搜索票之記載，明確控制搜索範圍，有所不同，執法人員顯然無法以視線所及方式，發現某檔案資訊是否即為嫌疑人涉案之相關證據，從而，一目瞭然法則並無法適用於數位證據之採證，且亦不可能將執法人員於檢索電磁紀錄過程中所發現之另案證據，一律排除其證據能力，如此不僅無視數位證據之特殊性質，亦過度偏重人民隱私權之保障，棄犯罪訴追之公益於不顧，明顯有失衡平。本案員警於扣押上開手機之當日，即逐一檢閱其「相簿」內之各該檔案，未逾越原搜索意旨預定檢索之目的及範圍，且非於原搜扣程序終了後，無端再行開啟該手機恣意翻查，難認有何對於被告隱私權造成二度侵害之情形，經合法搜索程序所取得之本案性影像電磁紀錄，自具證據適格，業如前述。況被告本案所犯，係法定最輕本刑7年以上之重罪，犯罪訴追之公益明顯大於被告隱私權所受之輕微干預，自無從僅以本案性影像並非原搜索票所預定搜索之標的，即遽以排除其證據能力，辯護人此部分主張，尚無足採。
㈢至其餘經被告及其辯護人爭執證據適格之其他證據，本判決
並未引為認定本案犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力之有無，附此敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承其與A女係經交友軟體結識，且有於上開時間
，在本案旅館，開啟上開手機之錄影功能，攝錄其與A女合意發生性行為之過程等事實，惟否認有何上開犯行，辯稱：我不知道A女未成年，我在性行為結束後還有跟她再次確認年齡，但她不給我看身分證，後來我就擅自拿她的證件來看，才知道她未成年，且我在性行為之前，就有跟她說我擔心有性侵糾紛，所以想要紀錄我們發生性行為的過程，她雖然沒有明確回答，但我在拍攝的過程中把手機拿出來時，A女也有看到，但她沒有表示阻止，應該是有同意我拍攝等語。辯護人則為被告利益辯護稱：被告與A女所使用之交友軟體「Cheers」登錄時需自行填載年齡，其自我介紹欄位亦會顯示年齡，無從排除A女為提高配對成功率，而登錄不實年齡使被告誤信之可能，且被告攝錄前有與A女溝通此事，A女雖未明示同意，但顯無妨礙A女意思決定之作用，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所謂「其他違反本人意願之方法」，應至少有低度強制行為以壓迫被害人之同意權，本案被告並未施以相類手段，而僅係單純未得明示同意，無從以該罪責相繩，再由本案性影像之勘驗結果可知，被告於性交過程中曾以右手持拿鏡頭，將之放置在身後顯明處，並無刻意隱匿拍攝之情，且A女在過程中不斷以左手遮臉或將臉往右撇，顯然知悉鏡頭正放在左邊拍攝，但亦未表示反對，可證被告所述屬實等語。經查：
㈠被告確有於111年8月上旬某日，透過交友軟體與當時16歲之A女
結識，而於111年8月11日14時至17時許，其等在本案旅館合意發生性行為時，被告即開啟手機之錄影功能，攝錄本案性影像等節，業據被告供承在卷（見本院卷第40頁），核與證人A女於警詢及本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷第11至14頁、本院卷第223至239頁），並有A女之國民身分證影本（見偵字不公開卷第7頁）、本案性影像檔案及本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第193至196頁），是此節事實，首堪認定。
㈡被告攝錄本案性影像確係違反A女之意願⒈證人A女於警詢及本院審理時證稱：我跟被告是在交友軟體上
認識，大概是在111年的暑假，認識大約一週的時間，還不到一個月，在交友軟體聊天的過程中，被告有問我幾歲，我有跟他說我16歲，後來我們約去汽車旅館，當天被告就開車來載我，抵達本案旅館後，我們就合意發生性行為，我不知道有被拍攝本案性影像，是一直到婦幼隊通知學校要找我，我才知道發生這件事，從我們認識到發生性行為的當天，被告從來都沒跟我說過他擔心發生性侵糾紛所以想要拍攝性行為的過程，我根本不知道他有錄影，也根本不想被拍等語明確（見偵卷第12至14頁、本院卷第223至237頁）。
⒉經本院當庭勘驗本案性影像，勘驗結果約略如下，並有本院
勘驗筆錄及本案性影像之截圖在卷可佐（見本院卷第193至196頁、偵字不公開卷第13至17頁）：
⑴第一部分影片（檔名：IMG_0149.MOV、IMG_0150.MOV、IMG_0
151.MOV），檔案長度分別為4秒、1秒、45秒，被告以左手數次調動、放置鏡頭，使鏡頭朝向本案旅館房間床鋪，此時房間內僅有被告1人，A女均未出現在房間，且鏡頭畫面右側遭不明物體些微遮擋，嗣A女以浴巾包裹身體，自床鋪旁之浴室走入房間內時，眼神未朝向鏡頭擺放位置察看，旋即往畫面左方走去並離開畫面範圍。
⑵第二部分影片（檔名：1.m4v，即附表編號1所示之性影像）
，檔案長度達45分16秒，畫面一開始可見被告與A女正在床鋪性交，被告站立並以右手持拿鏡頭朝趴臥在床上之A女後背拍攝，嗣於檔案時間00:00:18時，被告伸手將鏡頭擺放在其身後位置固定，並持續與A女在床鋪上性交、愛撫、親吻至錄影結束。其中於檔案時間00:04:38至00:04:58時，A女有撇頭朝向床的左側（即鏡頭擺放位置）。於檔案時間00:0
5:56時，被告起身拿保險套，此時其有碰觸到手機，然此際其身體遮擋住整個畫面。於檔案時間00:16:30至00:16:38時，A女臉部雖有朝向鏡頭擺放位置，但其眼神明顯係與被告對視。於檔案時間00:23:02至00:24:33時，A女以左手將左臉遮住，被告則將A女左手從其臉上拿開，A女再將頭向右撇（即鏡頭位置之反方向）。在本段影片，被告與A女交談、愛撫、親吻、發生性行為之整體過程中，縱有數次移動方向、位置，然A女之眼神始終未曾看向鏡頭，反觀被告在A女未注意之際（如背對被告、以手摀面、撇頭未直視被告等）曾數度看向鏡頭。
⑶第三部分影片（檔名：2.m4v，即附表編號2所示之性影像）
，檔案長度為49分23秒，畫面可見被告與A女均在床鋪上進行性交、愛撫、談話等動作，迄至檔案時間00:47:52時，被告、A女先後起身移動離開床鋪，A女以背對鏡頭之姿進入浴室，被告最後則走向鏡頭擺放位置，伸出右手拿取手機，隨後結束錄影，本段影片中，A女始終未朝鏡頭方向察看。
⒊由上開勘驗結果可知，衡情若A女知悉被告正在進行拍攝，其
眼神或多或少應會朝向鏡頭擺放位置察看，此與被告自己曾數度看向鏡頭乙情兩相對照，甚為明確，然A女竟於長達45分鐘、49分鐘有餘之影片中，均自然呈現與被告進行交談、愛撫、親吻、發生性行為等互動，其視線竟絲毫未曾注視過鏡頭，亦未見有何扭捏之情，而影片中A女雖有短暫十數秒面朝鏡頭擺放位置之舉措，然其當下之眼神明顯係為與被告交談而與之對視，並非朝鏡頭方向察看，是由A女在本案性影像中所呈現之整體神態，確可信其從未意識到一旁有鏡頭正在進行攝錄。
⒋辯護人雖為被告辯護稱A女有撇頭、遮臉等相關舉動，據此主
張A女應知悉受到拍攝等語，然該等舉動之緣由實屬多端，亦有可能係因在與交談對象相互嬉鬧、調弄，且果若A女知悉被告正在攝錄但不願被拍攝到臉部，何以其在長達45分鐘之影片中，僅有於檔案時間00:23:02至00:24:33此未滿2分鐘之期間短暫出現該等舉動？辯護人刻意忽略A女在絕大多數時間均未遮掩其臉部之情，率以主觀臆測之詞為被告以前詞置辯，難認有據。至辯護人另辯護稱被告於性行為當時有用手碰觸手機，由此近距離可推論手機應是放置在明顯處等語，惟查，由上開勘驗結果所顯示影片最初畫面右側遭不明物體些微遮擋等節，已可見被告係利用不明物體遮蔽擺放在該處之手機，藉此迴避A女之視線及注意力，縱手機擺放位置距離其等性行為位置之距離非遠，亦無礙此事實之認定，況被告在持拿、觸碰手機時，或係以身體遮檔鏡頭，或係於A女背對被告之際，均係趁A女未注意時所為，佐以被告前有利用A女盥洗時架設手機之舉等情，益徵A女實無由發現正在被拍攝影像，辯護人此部分所辯，亦難採信。
⒌再參以被告與告訴人僅結識短短一週，雖因存有曖昧之情，
即相約碰面進行性行為，然其等並不熟識，除交友軟體外，甚且未交換其他聯絡方式、不知悉彼此真實姓名，在發生上開性行為後，雙方後續更未保持聯絡，此情業據被告供承在卷（見本院卷第254至255頁），核與證人A女於本院審理時證述相符（見本院卷第227至228頁、第231至232頁、第236頁），顯見被告與A女對於彼此之素行、性格、家庭背景、生活習慣等，均毫無所悉，其等於前揭時地相約碰面一次，無非僅係為滿足一時肉體歡愉，雙方並無穩定可靠之信任關係或長期交往之感情基礎存在，A女自無可能僅因被告為求避免發生性侵糾紛，即任令被告單方面拍攝並持有本案性影像，使自己性行為過程之影片淪為僅發生過一次性關係之陌生人所掌控，徒增該等私密影像可能遭散佈、外流以致名譽受到嚴重損害之風險，由此亦堪認證人A女證稱被告是在其不知情之情形下，擅自攝錄本案性影像，其迄至婦幼警察隊通知時，始知悉遭到偷拍等語，確與事實相符，被告前揭所辯，顯屬無稽。
㈢被告行為時確已知悉A女之年齡為16歲⒈證人A女確曾於雙方碰面前，即告知被告其當時年齡為16歲等
節，業據證人A女於警詢時證述甚詳（見偵卷第12頁），衡以其於本院審理時，經詢問其與被告於交友軟體上對話內容等細節，證人A女則證稱：我忘記當時跟被告聊天的細節了，也不記得有沒有跟他談論過我自己的年紀，但警詢距離案發時比較近，應該是當時說的比較清楚等語（見本院卷第224至226頁），顯見證人A女於詰問過程中，倘記憶模糊即明白表示不記得，並未刻意僅作出對被告不利之陳述，其證述內容應具相當程度之憑信性，再參以證人A女所證述之案發經過整體情節，俱有上開事證足資補強，業經本院論述如前，證人A女顯無單就年齡一節設詞誣陷被告之動機及必要，堪認其證稱於案發前即有告知被告其年齡等情，確屬真實。⒉被告雖以其在雙方碰面前未曾詢問過A女之年紀，且A女在交
友軟體上亦顯示年齡為18歲，被告不知悉其未成年等語置辯，然查，坊間交友軟體多無實名制認證要求，亦無確切年齡審查制度，實際上無從防杜未成年人填具不實年齡加以註冊使用，使用者更可隨意填寫所欲顯示之暱稱、年齡等資訊，而無相關查核機制，此有辯護人所提出之交友軟體「Cheers」臉書宣傳頁面截圖在卷可參（見本院卷第99頁），正因如此，該等交友軟體上所載個人資料，顯無從遽信，由被告自承其在雙方性行為後有多次向A女詢問其年紀一節（見本院卷第252至253頁），堪認被告對此亦有所認知，否則其如因交友軟體所顯示之資料而確信A女已成年，又何需一再探詢A女之年齡究竟為何？由此可見被告所辯，無足採信。而被告雖又辯稱其與A女在交友軟體之對話紀錄中，完全未提及年齡相關事項，其係於雙方性行為後擅自查看A女皮夾內之證件，才知悉其未成年等語，然以被告自承其攝錄本案性影像之目的係因擔心發生性侵糾紛一情以觀，顯見其行事相當謹慎，亦知悉可能涉及刑事犯罪，何以其在自陳發覺A女所述不實後，竟未留存該交友軟體之任何對話紀錄截圖以求自保？由此益見被告所辯各情，不僅未能提出任何客觀事證以實其說，更充滿諸多矛盾，顯屬臨訟置辯之詞，要屬無據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定迭於112年2月15日、113年8月7日修正公布，嗣生效施行。
經比較歷次修正內容，該條項法定刑均未變更，僅係配合刑法總則關於「性影像」定義之增修而酌作文字修正，並增列「無故重製」之行為態樣，然與被告本案犯行之構成要件無涉，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時即113年8月7日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡罪名⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪所稱「違反本
人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展為普世價值，參酌立法者為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，特別制定兒童及少年性剝削防制條例之規範意旨，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，倘兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號、111年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⒉查，被告與A女相約至本案旅館合意性交，其竟利用A女身心
發展未臻成熟、不諳世事、亦不知悉如何自我保護之際，在A女毫無所悉、無從表達反對意願之情況下，創造足以遂行其竊錄犯行之客觀情狀，擅自以手機錄影功能，使A女被拍攝與被告性交過程之影片，是被告所為，自屬以違反本人意願之方法使A女被拍攝性影像，辯護人為被告辯護稱其本案攝錄行為，並未達壓制A女之意思自由程度，另指摘上開法律適用違反罪刑相當原則等語，純屬其個人之主觀見解，自不足取。
⒊是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。又刑法第319條之1第1項相對於刑法第315條之1第2款，乃法規競合關係中之特別規定，故關於未經同意無故攝錄他人性影像之行為，應優先適用刑法第319條之1第1項規定。此外，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係對於被害人為兒童及少年時，為保障兒童及少年性隱私時所設之特別規定，與刑法第319條之1第1項間亦屬法規競合之特別關係，是行為人所為同時該當刑法第319條之1第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件時，依特別法優先於普通法之原則，即應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，無庸另以刑法第319條之1第1項或刑法第315條之1第2款論處。公訴意旨認本案應同時論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之罪名，容有誤會，附此敘明。
㈢本案並無刑罰減輕事由之適用⒈刑法第62條部分
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。查，被告本案犯行之查獲經過，係被告因另案涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經婦幼警察隊報請臺北地檢署指揮，檢具相關事證向臺北地院聲請核發搜索票獲准後，對被告執行搜索，扣得被告所有之上開手機，並於員警檢視其相簿內檔案時，始發覺本案性影像之存在，詳如前述，是犯罪偵查機關憑此自可合理懷疑被告手機內所儲存之檔案，係涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例之相關犯罪跡證，足見被告並非於犯罪偵查機關發覺其犯罪事實前，即主動供出上情並願受裁判，顯與刑法第62條所定要件未合，辯護人此部分主張，要屬無據。
⒉刑法第59條部分
辯護人固為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。本院考量兒童及少年性剝削防制條例第36條所定犯罪，依現代社會網路資訊傳播快速，各種存儲、傳送影像之媒介發達等情形，影像內容將永久流傳，足以對兒童及少年身心健全發展造成高度危險，其法益侵害實際上難以回復，本案被告僅為滿足一己私慾，竟率爾於合意性交過程中，擅自竊錄其與A女性交之過程，其行為可能對A女之人格發展造成永久損害，所生危害顯非輕微，犯罪情狀客觀上亦未見有何特殊原因或環境足以引起一般人同情，且立法者於兒童及少年性剝削防制條例第36條各項，已依據行為態樣及法益侵害程度不同，區分5種不同類型，予以罪責相稱之分層化規範，本院認以最輕法定本刑7年以上有期徒刑評價被告本案犯行，尚無情輕法重之憾，顯與刑法第59條之要件未合。
㈣量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女係透過交友軟體結識，雙方並無任何信賴關係或感情基礎存在，被告竟利用A女智慮尚淺，對於性隱私、自我判斷力與保護能力均未發展成熟，僅為滿足一己私慾，未先確認A女之意願，即令其在毫無防備之狀態下，竊錄二人之性交過程，蔑視他人性隱私權。而被告在竊錄本案性影像後，甚且基於不詳目的，擅自拿取A女之身分證、學生證等個人證件進行翻拍攝錄，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第194頁），無故增添A女真實年籍等資訊遭暴露之風險，且本案性影像倘經外流，以現今複製、轉傳、翻拍、擷取、備份影片至為容易之情，相關影像恐怕難以消失，足以嚴重侵擾A女之日常生活、人際交往，對其身心健全將造成莫大影響，客觀情節實屬重大。且被告於本案性影像遭查獲後，始終否認犯行，甚且於本院審理時辯稱其認為A女沒有拒絕就表示同意云云，未見對於本案犯行有何懺悔之意，顯仍未深切認識自己行為所造成之危害，且其案發後賠償態度消極，不僅未能提出任何具體賠償計畫，亦無向A女表示歉意之任何舉措，更未彌補A女所受絲毫損害，主觀上惡性顯非輕微。另考量被告年紀尚淺，本案行為前尚無相類前科之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳大學在學中、家中無人需扶養之家庭經濟生活狀況（見本院卷第42頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之說明㈠衡以現今科技技術，電磁紀錄之儲存方式多元，被告亦自承
有將上開手機內如附表所示之本案性影像同步至其雲端硬碟（見臺北地檢署112他10316卷一第87頁），故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。又此係專科沒收之物，核無追徵價額問題，自無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至卷內所附之性影像紙本列印資料，係檢警或法院為調查證據所列印輸出，乃衍生之物，非屬依上開規定所應予沒收之物，毋庸併予宣告沒收。
㈡至被告用以竊錄本案性影像之上開手機1支，屬其本案犯行之
犯罪工具，惟業經另案臺北地院以112年度訴字第1600號判決宣告沒收，並經臺灣高等法院以113年度上訴字第5026號判決駁回檢察官之上訴而確定，嗣臺北地檢署檢察官已執行沒收完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院自無庸重複為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 孫立婷
法 官 何信儀法 官 黃皓彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 114 年 9 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年性剝削防制條例第36條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 檔案名稱 檔案時間長度 檔案內容 1 1.m4v 45分16秒 被告甲○○與A女性行為之電磁紀錄，詳如本院勘驗筆錄所示（見本院卷第195頁） 2 2.m4v 49分23秒