臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第906號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃聖傑選任辯護人 何文雄律師（法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第61118號），本院判決如下:
主 文Ａ０３共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號⒌所示之物沒收。
犯罪事實
一、Ａ０３、Ａ０４（由本院另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣。然Ａ０３、Ａ０４竟與真實姓名、年籍均不詳、於通訊軟體LINE暱稱「柒柒」之人（下稱「柒柒」）共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，先由Ａ０４於不詳時間，在臺中市某處，以新臺幣（下同）2萬5,000元向真實姓名與年籍資料不詳、綽號「嘎嘎雄」之人購買如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，再於民國112年12月15日上午8時15分許，由「柒柒」在通訊軟體LINE群組「彩虹咖啡柑仔店」張貼「大量（飲料圖示）出貨，有需要可以外送，需要的話找我」等意指販賣毒品咖啡包之訊息，吸引有施用第三級毒品成分之毒品咖啡包需求者與之聯繫，適有新北市政府警察局新莊分局警員於112年12月16日某時許，執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝購毒者向「柒柒」表示欲購買毒品，經「柒柒」介紹Ａ０３使用之通訊軟體Wechat暱稱「F」與該員警聯繫，嗣該員警即與Ａ０３聯繫並約定以2萬5,000元購買毒品咖啡包100包後，Ａ０３、Ａ０４遂持如附表編號1、2所示之毒品，於112年12月16日下午2時50分許，由Ａ０３駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載Ａ０４至桃園市○○區○○路00號前，欲交易附表編號1所示之毒品咖啡包，經員警表明身分後當場逮捕被告Ａ０３、Ａ０４而未遂，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本案下列引用之供述及非供述證據，檢察官、被告Ａ０３及其辯護人於本院審理程序時，均表示沒有意見【本院113年度訴字第906號卷（下稱訴字卷）第270頁至279頁】，並於言詞辯論終結前均未有所異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，且與待證事實攸關，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159之5條第2項規定及同法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理程序
時均坦承不諱【臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第61118號卷（下稱偵卷）第253頁、254頁；訴字卷第88頁至92頁、279頁、280頁】，並有新莊分局112年12月16日職務報告（偵卷第13頁、14頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第43頁至49頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書（偵卷第51頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書（偵卷第53頁）、同案被告Ａ０４之數位證物勘察採證同意書（偵卷第63頁）、被告之數位證物勘察採證同意書（偵卷第65頁、第67頁）、新莊分局光華所網路巡查對話譯文一覽表（偵卷第75頁至78頁）、新北市政府警察局新莊分局刑案照片黏貼紀錄表（偵卷第79頁至94頁）、被告與「柒柒」之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（偵卷第95頁至112頁）、112年12月21日之新莊分局職務報告（偵卷第233頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月5日刑理字第1136024723號鑑定書（偵卷第283頁至284頁）、扣案如附表所示之物之照片共8張（偵卷第287頁、291頁、295頁、297頁）等在卷可稽，並有扣案如附表所示之物可佐，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡又按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減
份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告為智識正 常之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告與偽裝買家之員警毫無所識，被告茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，與同案被告Ａ０４一同攜帶毒品親自前往指定地點交易毒品之理。況被告亦於偵查及本院準備程序時自承：伊跟同案被告Ａ０４沒有說好獲利如何分配，伊是想說有賺的話，利潤一人一半，伊事前有跟同案被告Ａ０４說交易成功再分錢等語（偵卷第163頁；訴字卷第89頁、90頁），足證被告確有藉由本案毒品交易而獲取利益之意思，堪認被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，
致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案係員警網路巡查發現，「柒柒」以通訊軟體LINE群組「彩虹咖啡柑仔店」，公開張貼暗示販賣毒品訊息後，而由員警喬裝購毒者與「柒柒」聯繫，並經其介紹與被告約定碰面交易毒品事宜，嗣經被告與同案被告Ａ０４到場交易始遭員警查獲。惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就該販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。又被告於交付毒品前，持有逾量第三級毒品行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至被告用以販賣之扣案如附表編號⒈所示之毒品咖啡包，經隨機抽取其中1包送檢驗後，固有驗出含有4-甲基甲基卡西酮，以及純度未達百分之1之微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等兩種第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月5日刑理字第1136024723號鑑定書（偵卷第283頁至284頁）為證，然考量該等毒品咖啡包所檢出之第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分甚微，且係隨機抽樣檢驗，實難僅憑此認定該等毒品咖啡係於分裝之初即同時添加、混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等兩種毒品，更遑論被告主觀上對於此情有所認識或預見，是就被告本案所為，自無從論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，併此敘明。
㈢被告與同案被告Ａ０４、「柒柒」間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由⒈刑法第25條第2項
被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員自始即不具購買真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱並自白犯行等節，業如前述，爰應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
⒊刑法第59條
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照）。經查，被告本案所販賣之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，數量高達100包，倘流入市面足以供多人吸食，對於全體社會及國民健康所生之危害實非輕微，是被告本案所為，客觀上顯不足以引起一般人同情。況審酌毒品危害防制條例第4條第3項規定之最輕法定本刑為有期徒刑7年，而被告同時有上開減刑事由，依法遞減輕其刑後，其最輕法定刑度已減為有期徒刑1年9月，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人主張依刑法第59條規定酌減輕其刑，亦非可採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思正道
獲取財物，僅為一己之私，明知毒品具成癮性，對人體之危害性，若擴大毒品流通將有害國民身心健康，亦可能造成治安隱憂，仍無視政府杜絕毒品禁令，而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，實值非難。並考量被告犯後已能坦承犯行，犯後態度尚可，再佐以被告曾有因竊盜、侵占、違反洗錢防制法等案件遭法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（訴字卷第21頁至29頁），堪認被告素行非佳。再參酌被告之犯罪動機、目的、手段、程度、犯罪所生損害及所欲販賣之毒品數量等節，暨兼衡被告於本院審理時自陳其教育程度為高中畢業，先前在家裡幫忙菜市場生意，月收入約2、3萬元，平常需負擔母親醫療費及13歲之未成年子女之生活費，經濟勉持之家庭生活及經濟狀況（訴字訴卷第281頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號⒌所示之物，係被告作為聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所使用乙節，業經被告於本院審理程序時陳明在卷（訴字卷第278頁），為供本案犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。而扣案如附表編號⒊所示之物與本案無關乙情，業據被告於本院準備程序所供認（訴字卷第91頁），且遍查卷內亦未見有何證據證明扣案如附表編號⒊所示之物，亦為被告供本案犯罪所用之物，自無從依上開規定宣告沒收，附此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒
品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，扣案如附表編號⒈所示之物，係被告與同案被告Ａ０４為遂行本案犯行而持有之第三級毒品，核屬違禁物，且扣案如附表編號⒈所示之物係同案被告Ａ０４所有乙節，業據渠等分別供認無訛（訴字卷第205頁、206頁、278頁），是依前揭說明，本應依刑法第38條第1項規定，於同案被告Ａ０４項下宣告沒收，惟因同案被告Ａ０４尚待本院另行審結，故就扣案如附表編號⒈所示之物暫不宣告沒收，待同案被告Ａ０４判決時併予處理。
㈢至扣案如附表編號⒉、⒋所示之物，亦為同案被告Ａ０４所有乙情
，亦經被告及同案被告Ａ０４分別供述明確（訴字卷第205頁、206頁、278頁），自應於同案被告Ａ０４判決時併予處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官李俊毅到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 曾煒庭法 官 朱家翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉璟萱中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 備註 ⒈ 毒品咖啡包 50包 隨機抽樣檢驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 總毛重：1105.38公克； 驗前總淨重約：835.09公克； 推估驗前總純質淨重約：41.75公克； ⒉ 毒品咖啡包 199包 ⒊ SAMSUNG M34手機（含SIM卡） 1支 所有人：Ａ０３ ⒋ IPhone X手機（含SIM卡） 1支 所有人：Ａ０４ ⒌ IPhone XR手機（含SIM卡） 1支 所有人：Ａ０３