臺灣桃園地方法院刑事判決113年度金訴字第1443號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝翔宇選任辯護人 陳偉芳律師
許世賢律師上列被告因詐欺等(含銀行法)案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續一字第19號、111年度偵續一字第20號），本院判決如下：
主 文謝翔宇共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並應依如附表二編號1至4所示之內容支付損害賠償，以及應於本判決確定日起壹年內完成法治教育3場次，緩刑期間付保護管束。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾肆萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實謝翔宇明知非銀行法組織設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬。詎為謝翔宇為賺取不法獲利，竟與經營「TFA髮廊」（址設臺北市○○區○○路00巷0號1、2樓，現已結束營業）之曾永傑(其所涉，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵緝字第1652號等案件提起公訴)共同基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，自民國104年年底起，由曾永傑對外佯稱擁有柬埔寨黃金礦區開採權，從事黃金原礦買賣，招攬謝翔宇在社群軟體上張貼出國遊玩、汽車、現金等照片炫耀財力以引誘他人詢問投資事項資訊，以此方式向他人並藉機說明投資方案以募集資金，而謝翔宇復透過友人羅中志介紹結識朱敬翎並因此得悉朱敬翎之幹細胞投資之方案，亦承前同一犯意而另與朱敬翎共同基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，接續於附表一所示時間、地點，以附表一所載之方案內容，向附表一所示之人佯稱：投資如附表一所示黃金原礦或幹細胞投資之方案內容所載之期間，保證到期可取回本金及紅利，且保證年息各達36%-100%等內容，以此與本金顯不相當之紅利，吸引不特定民眾，致如附表一所示之投資人，各於附表一所示之時間，交付如附表一所示之投資款而分別參加上開投資方案，並陸續交付或匯款予謝翔宇，再由謝翔宇將取得之款項交予曾永傑或朱敬翎。嗣因曾永傑、朱敬翎均無力支付到期之本金與紅利，致謝翔宇亦無從支付約定之本息，附表一所示之人於契約到期後，遲遲無法取回投資本利，遂報警究辦，始查悉上情。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。經查，被告謝翔宇及其辯護人於本院準備程序期日(113年11月18日)起迄於本件言詞辯論終結時，僅爭執證人即告訴人李易儒、李子年、賴儒儀、吳家華4人於警詢或檢察事務官偵詢時之證述屬傳聞證據，無證據能力外，其餘均同意有證據能力乙節，有是日準備程序筆錄(見本院金訴字卷，第74頁)暨該日庭呈之刑事準備程序狀(見同上卷，第82頁)可憑，是除上揭證人之警偵詢筆錄依法屬審判外陳述，應屬無證據能力以外，其餘本院引用之被告以外之人於審判外之供述證據，經核該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、至本院所引用之非供述證據，被告及其辯護人已明示均同意有證據能力，業如上述，且查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告謝翔宇於警詢、偵詢及偵訊就本案之事實經過供承在卷，並於本院審理時(見同上卷，第259、479、503-505頁)終坦承不諱，僅否認遭訴共同詐欺取財犯行(詳下述不另無罪諭知部分)，核與證人李語家(原名：李子年)、李易儒、賴儒儀、吳家華4人於檢察官偵訊具結時及本院審理時之證述內容(見109年度偵字第24086卷，第319-323頁；見本院金訴字卷，第217-234頁『李語家』、第234-257頁『李易儒』、第235-241頁『賴儒儀』、第467-477頁『吳家華』)大致相符，並有受被告招攬擔任黃金原礦介紹人之證人許旭豐於偵詢、偵訊具結時及本院審理時之證述((見111偵續一20卷第318-322頁；見110偵續302卷第95-96頁=110偵續301卷第277-278頁；見111偵續一20卷第335-336頁；見本院金訴字卷，第341-354頁)、及被告幹細胞投資案之共同投資人即證人羅中志於警詢、偵詢及偵訊具結時之證述(見【調卷】士檢110他1690卷第22-24頁、第74-80頁；見111偵續一20卷第337-338頁)、證人即黃金原礦投資案之上游成員曾永傑之調詢及偵訊證述(見【調卷】北檢111偵緝1677卷第9-15頁、第61-77頁、第235-237頁；見111偵續一20卷第103-105頁)、證人即幹細胞投資案上游成員朱敬翎警詢及偵詢時之證述(見【調卷】士檢110他1690卷第18-21頁、90-96頁；見111偵續一20卷第281-285頁)、證人即被告與曾永傑締約過程之見證人林哲旭之偵訊時具結證述(見110偵續301卷第57-60頁=110偵續302卷第47-50頁)、證人即李易儒與被告簽約時之見證人宋俊緯之偵訊時具結證述(見110偵續301卷第63-65頁=110偵續302卷第53-56頁)、證人即賴儒儀與被告締約過程之見證人楊皓煜之偵訊時具結證述(見110偵續301卷第65-66頁=110偵續302卷第53-56頁)、證人即黃金原礦案另案共犯黃子榮之偵詢時之證述(見111偵續一20卷第158-159頁)、證人即受證人許旭豐招攬之投資人張憶於偵詢時之證述(見111偵續一20卷第299-301頁、第318-322頁)在卷可憑，且本案之查獲經過及相關歷程，並有被告謝翔宇中國信託商業銀行股份有限公司110年1月8日中信銀字第110224839005267號函暨檢附帳號000000000000戶名謝翔宇之存款交易明細(見109偵24086卷第259-303頁)、中國信託商業銀行股份有限公司110年9月30日中信銀字第110224839253138號函暨檢附帳號000000000000戶名謝翔宇之帳戶聲請掛失補發紀錄及申請書、存款交易明細(見110偵續301卷第73-176頁)、謝翔宇111.01.20手寫函暨檢附帳號000000000000戶名謝翔宇之帳戶交易明細(見110偵續301卷第197-260頁)、謝翔宇提供帳號000000000000戶名謝翔宇之帳戶存款交易明細(見111偵續一20卷第269頁)、告訴人李易儒之玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶交易明細(見109偵33836卷第67-69頁)、告訴人李易儒之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶交易明細(見109偵33836卷第71-75頁)、告訴人李易儒之107.12.05匯予謝翔宇9萬元之郵政跨行匯款申請書影本(見109偵33836卷第77頁)、告訴人吳家華之中國信託商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶交易明細1份(見109偵33836卷第79頁)、被告提供其與李子年之對話紀錄截圖(見109偵24086卷第95-101頁)、被告提供其與曾永傑【LINE暱稱\:V】之對話紀錄截圖(見109偵24086卷第103頁=同卷第157頁)、被告提供李子年對話紀錄截圖(見109偵24086卷第227頁)、被告提供吳家華與朱敬翎之對話紀錄截圖及存摺匯款紀錄翻拍照片(見109偵24086卷第235-253頁)、告訴人李易儒提供對話紀錄截圖、錄音譯文等相關資料(見109偵33836卷第137-163頁)、告訴人賴儒儀提供對話紀錄截圖、過程時序表等相關資料(見109偵33836卷第165-205頁)、許旭豐提供之交付現金予謝翔宇保管條、對話紀錄截圖(見110偵續301卷第283-291頁=110偵續302卷第99-107頁)、告訴人李易儒111.12.08刑事陳報狀暨檢附其他受害人對話紀錄(見111偵續一20卷第111-117頁)、李易儒提供被告謝翔宇照片及LINE自介及對話紀錄截圖(見111偵續一20卷第243-247頁)、本案相關合作投資契約書及保管條，含被告提供之甲方謝翔宇、乙方曾永傑、見證人林哲旭108.03.17簽訂共144萬(3.22加整為176萬)合作投資契約書(見109偵24086卷第29-35頁=同卷第105-117、123-129、133-141、151-155頁)、被告提供之甲方謝翔宇、乙方曾永傑、見證人林哲旭簽訂共1600萬合作投資契約書及107.12.25將現金1600萬交予曾永傑(見證人林哲旭)之保管條影本 (見109偵24086卷第201-207、213-217頁=同卷第113頁、第131頁=109偵33836卷第279-281頁)、被告供之甲方謝翔宇、乙方曾永傑、見證人林哲旭108.6.30簽訂萬合作投資契約書及交現金558萬予曾永傑之保管條影本各1份(109偵24086卷第209-211頁=同卷第143-147、149頁=109偵33836卷第274-279頁)、告訴人李子年提供之甲方李子年、乙方謝翔宇108.06.12合作投資契約書影本(含保管條)(見109偵24086卷第56-59頁=109他3487卷第7-13頁)、告訴人李易儒提供甲方李易儒、乙方謝翔宇108.02.01簽訂共20萬元合作投資【黃金原礦】契約書影本(含保管條)(見109偵33836卷第81-87頁)、告訴人李易儒提供甲方李易儒、乙方謝翔宇107.02.20簽訂共40萬元合作投資【黃金原礦】契約書影本(含保管條)(見109偵33836卷第89-95頁)、告訴人李易儒提供甲方李易儒、乙方謝翔宇108.07.17簽訂共20萬元合作投資【幹細胞】契約書影本(含保管條)(見109偵33836卷第97-103頁)、告訴人李易儒提供甲方李易儒、乙方謝翔宇108.12.17簽訂共40萬元合作投資【黃金原礦】契約書影本(含保管條)(見109偵33836卷第105-111頁)、告訴人賴儒儀提供甲方賴儒儀、乙方謝翔宇108.07.03簽訂共10萬元合作投資【幹細胞】契約書影本(含保管條)(見109偵33836卷第113-119頁)、告訴人賴儒儀提供甲方賴儒儀、乙方謝翔宇108.04.25簽訂共90萬元合作投資【黃金原礦】契約書影本(含保管條)(見109偵33836卷第121-127頁)、告訴人吳家華提供甲方吳家華、乙方謝翔宇108.09.16簽訂共15萬元合作投資【生技公司】契約書影本(含保管條)(見109偵33836卷第129-135頁)、被告提供甲方羅中志、乙方朱敬翎108.09.25簽訂共310萬元資本市場\{特定人私募\}合議投資合約書影本(見109偵24086卷第197-199頁=109偵33836卷第271-273頁)、告訴人李子年提供之108.06.14、受款人謝翔宇、金額10萬元之台灣土地銀行匯款申請書、108.06.12、受款人謝翔宇、金額20萬元中國信託商業銀行匯款申請書影本各1份(見109偵24086卷第60頁=109他3487卷第15頁)、被告提供關於曾永傑涉嫌詐騙之新聞報導(見109偵24086卷第229-233頁)、李易儒提供手寫遭詐經過時序圖(見109偵33836卷第65頁)、告訴人李易儒、賴儒儀、吳家華之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單(見109偵33836卷第207-255頁)、告訴人李易儒111.02.07刑事再議聲請狀暨檢附其他受害人對話紀錄等相關資料(見111偵續一20卷第7-69頁)、另案被告朱敬翎之臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第89號(見111偵續一20卷第1-2頁=同卷第101-106頁)、另案被告朱敬翎之臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第19838、20349號起訴書 (見111偵續一20卷第79-81頁)、告訴人李易儒111.12.08刑事陳報狀暨檢附其他受害人對話紀錄(見111偵續一20卷第111-117頁)、謝翔宇提供其招募的投資人名單(自承招募40餘人，僅提供19人名單，見111偵續一20卷第131頁)、李易儒提供其他受害人及相關對話紀錄(見111偵續一20卷第161-187頁)、被害人張憶提供之甲方張億、乙方許旭豐108.06.21合作投資契約書影本(含保管條) (見111偵續一20卷第303-309頁)、被害人張憶提供之甲方許旭豐、乙方謝翔宇108.06.21合作投資契約書影本(含保管條) (見111偵續一20卷第311-317頁)、被告113.11.08刑事準備程序狀暨檢附被證一告訴人李子年和解書(見113金訴1443卷第79-83、85頁)、告訴人吳家華、賴儒儀調解委員調解單及本院調解筆錄(見113金訴1443卷第123、125頁；第133-134、135-136頁)、被告113.12.17刑事陳報狀暨檢附相關轉帳予李易儒之附件一：轉帳證明資料及告訴人李易儒提出之附件二：賠償明細資料(見113金訴1443卷第141-142、143-155頁)、告訴人李易儒調解委員調解單(見113金訴1443卷第167頁)、告訴人李易儒調解筆錄(見113金訴1443卷第171-172頁)、甲方羅中志、乙方朱敬翎108.09.25簽訂共310萬元資本市場\{特定人私募\}合議投資合約書影本 (見【調卷】士檢110他3569卷第2-3頁)等證據資料在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可信實。綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪可認定，自應依法論科。
㈡本案投資約定之利息，與本金顯不相當
按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院109年度台上字第4214號判決意旨參照）。查本案所約定投資條件係按約定期間投資金額一定比例之固定利息，足認係以收受投資之名義，向多數人吸收資金。又國內合法金融機構於本案案發主要時期時即107-108年間公告之新臺幣1年期以上定存牌告利率介於在1%至2%之間等情，為公眾周知之事實，而本案被告於112年1月19日偵訊時，已坦承其以本判決附表一所載之投資方案內容，至少已向40人吸收資金，且其僅能提出其中19人之相關資料供檢察官參閱，(見謝翔宇於偵查中提供其招募的投資人名單，詳111偵續一20卷第131頁)，顯見被告與其所募資之40名投資者，顯非全然熟稔，方僅能提供不到半數之對象供檢察官進一步偵查甚明，益見其係以收受投資之名義，係向多數人或不特定多數人吸收資金，且其招攬不特定多數人參與投資，與投資人約定給付之投資報酬，依被告自承及附表一各編號投資人所述，其允諾之年利率(息)至少自36%-100%不等，且保證發還本金，足認其所約定給付之報酬，依行為時之經濟狀況，較主要銀行以及一般投資管道所能取得之利息，顯有特殊、明顯之大幅超額，所提供之報酬確與本金顯不相當，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，自該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形，是以，本案被告所約定或給付之利息與本金顯不相當，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。
㈢依本案被告歷次警詢、偵訊及本院審理時之證述及本判決附
表一各編號告訴人以證人身分所證述之內容可知，雖均屬被告謝翔宇向他人募集資金之方案，然幹細胞投資方案與黃金原礦投資案係不同之投資方案，且兩方案之組成人員並不相同，除被告謝翔宇本人外並未重覆，起訴意旨似有誤認幹細胞投資案亦係被告謝翔宇夥同共犯曾永傑及其所屬黃金原礦吸金集團成員所共同為之，委屬誤會，而此被告謝翔宇此部分違反銀行法之犯行既經起訴在案，在社會基礎事實同一之範圍內，自應由本院依卷內事證予以認定即如事實欄所示，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得
經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而
犯銀行法第125條第1項前段之罪。起訴意旨雖記載被告所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，然依據起訴書犯罪事實欄及附表記載，被告於本案因犯罪獲取之財物或財產上利益顯然未達1億元(經加總附表一告訴人總給付金額後，應為新臺幣190萬元，詳本判決附表一所載)，此部分應屬誤載，容此敘明。㈢刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構
成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係基於非法經營收受存款業務之犯意，而以其個人名義向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，並於附表一所載期間內，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，僅以一罪論處。
㈣被告就附表一編號第1至3號所示投資黃金原礦犯行部分，與
共犯「曾永傑」及其所屬黃金原礦吸金集團成員間彼此間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯；被告就附表一編號2至4所示幹細胞投資犯行部分，與共犯「朱敬翎」彼此間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為時已屬具有
相當智識及社會經歷之成年人，明知其並非銀行，竟仍以自己名義與本判決附表一所載各編號告訴人簽署之所謂合作投資契約、保管條之投資方案，且該等方案均未經主管機關核准經營，竟仍分別與上游成員「曾永傑」、「朱敬翎」等人合作，共同以黃金原礦或幹細胞投資等投資方案招攬如附表一所示之告訴人參與投資，共犯非法經營收受存款業務，破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，並斟酌被告參與犯罪支配之程度暨已與本案附表一所載全數告訴人達成和解或調解，並於本件言詞辯論終結前均持續依約履行和解或調解內容等情，暨參酌其於偵訊時已就違反本件銀行法之客觀構成要件事實幾已坦承不諱，且於本件審結前，亦坦認本件犯行之犯後態度，復考量其於審理時自承之智識程度為高中畢業、曾從事汽車模具工作，平均月收入約六萬元，未婚無子女，平時與父母、胞兄同住等家庭生活經濟狀況，及其除因本案外，未曾有刑事犯罪及執行之前案紀錄，素行非劣，並斟酌附表一各編號所示告訴人到庭陳述之量刑意見多為肯認被告和解、調解或持續還錢可予從輕量刑或當予緩刑機會之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥緩刑部分：
被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告法院被告前案紀錄表在卷可參。其因一時貪念、失慮而罹犯本案刑章，犯後已於偵查中坦承客觀犯行，並於本院審理時為認罪之表示，復已與本件全部告訴人達成和解或調解，可徵被告確有以實際彌補其行為造成損害之行為，已見悔意，諒被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予對被告宣告緩刑3年，以啟自新。另為使被告能記取教訓，強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知戒惕、避免再犯，並兼顧上開告訴人之權益，故依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，於緩刑期間命被告應接受法治教育3場次，及課予被告履行如附表二所示之前述調解筆錄或和解書所示內容之負擔(於本判決宣判前已履行之部分，當然毋庸重覆履行)，併依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官尚得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分：㈠按銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行
為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，所稱之犯罪所得，固包括「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，所稱「被害人或得請求損害賠償之人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人。故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非直接取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第3037號判決意旨參照）。
又若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。
㈡查被告固辯稱其本件向附表一各編號告訴人簽約收得之投資
款均交予曾永傑等語，其均未有保留本件告訴人之投資款，亦未另外獲有不法利益等語。然查，本件被告均是以自己名義而分別以黃金原礦或幹細胞投資方案，向附表一各編號告訴人簽署投資契約、保管條，被告復未曾以本件附表一各編編號告訴人名義向曾永傑或朱敬翎參與投資，此見被告均已自己名義與曾永傑簽訂所謂投資契約之書面資料甚明，且證人曾永傑於另案偵查中亦供稱其不認識也沒看過本案附表一各編號之告訴人等語(見111年度偵續一字卷，第103-104頁)，可見縱然被告曾有交付投資款項予曾永傑或朱敬翎，但都是以自己之個人投資名義而為，並未有以作為本案告訴人等之代理人身分「轉交」附表一各編號告訴人投資款之舉，而係基於處分自己財物參與曾永傑黃金原礦或朱敬翎幹細胞投資之意而為，當無從認定被告向附表一各編號告訴人簽約收得之投資款均已轉交其他犯罪成員而未保有不法所得或認被告向附表一各編號告訴人所收得之不法所得已轉交予其所屬之上游成員，合先敘明。
㈢承上所述，被告既自承以其名義與本案附表一各編號告訴人簽約，而非法經營收受存款業務而吸收之資金為190萬元(計算式：30萬+72萬+68萬+20萬元=190萬元，詳如附表一各編號所示)，扣除被告於附表一各編號告訴人於報案即製作警偵訊筆錄前已返還告訴人等之總款項為50萬元（計算式：3萬8千元+25萬4千元+17萬8千元+3萬元=50萬元，詳如附表一各編號所載，此部分同起訴書附表『取回款項』欄所載），再扣除被告於本案言詞辯論終結前，經本院向各告訴人當庭確認還款情形或告訴人自承之書面事證，分別可認於本案言詞辯論終結前，被告至少另已履行之和解或調解金額分別為(『告訴人李語家另已受償10萬元(見本院金訴字卷，第85頁之和解書已載明被告已給付30萬元中之10萬元，另20萬元則為分期給付之內容)』、『告訴人李易儒部分另已受償27萬元(見本院金訴字卷第257頁)』、『告訴人賴儒儀部分另已受償11萬元(告訴人賴儒儀稱114年11月31日審理時稱被告直到今日開庭前，均有依調解筆錄按月給付分期1萬元，見本院金訴字卷第333頁)』、『告訴人吳家華部分已另受償8萬元(見本院金訴字卷，第478頁)』，則本院言詞辯論終結前，應可明確認定被告所保有犯罪所得數額，自應扣除上揭56萬元(計算式：10萬+27萬+11萬+8萬)，是被告尚保有犯罪所得共計84萬元(計算式：190萬-50萬-56萬=84萬元)，是依前所述，爰依刑法第38條之1第1項前段、銀行法第136條之1規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告謝翔宇本案所為，亦係意圖為自己或他人不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，而向本判決附表一各編號所示之告訴人佯稱有黃金原礦、幹細胞投資方案等語，以此方式施用詐術，並使判決附表一各編號所示之告訴人均陷於錯誤後，致其等給付如判決附表一各編號所示之財物，因而受有財產上損害等語。因認被告謝翔宇所為另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢訊據被告謝翔宇固坦承銀行法第29條之1、第29條第1項規定
而犯銀行法第125條第1項前段之犯行，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告與其辯護人亦辯稱：本件被告向投資者收取的款項，後來都有交給上游之「曾永傑」或「朱敬翎」，且被告自己也有參與投資，也有因此受害，可見被告確無詐欺之意等語。經查，有關被告亦有投資曾永傑黃金原礦乙節，有被告謝翔宇與曾永傑簽訂之投資黃金原礦之合作投資契約書(見109年度偵字第24086號卷，第151頁)在卷可憑，金額達1600萬元，且乙方除有曾永傑之簽名外，尚有在該簽名處右側處按捺指印為憑，復有證人林哲旭於偵訊時之具結證稱：其有擔任該投資契約書之見證人，且其有眼見被告至少三次交付現金給曾永傑等語，又證人曾永傑於偵訊時亦曾坦認被告曾交付其投資款，但次數其沒有記、忘記了，並承認其與被告之通訊軟體對話紀錄，確實內容是被告要向其領回已交付之投資款項等語(見111年度偵續一字第20號卷，第104頁)，則被告辯稱其因相信曾永傑之黃金原礦話術亦有參與黃金原礦之投資並曾交付款項予曾永傑乙情，應非全虛；至有關被告亦有與證人羅中志共同投資朱敬翎之幹細胞投資乙節，亦據證人羅中志於偵訊時證述其與被告都有在109年1月13日去天母星巴克與朱敬翎見面，其與被告有一起交現金給朱敬翎，朱敬翎有向被告說每期盈餘是10%，契約是由其出名簽署，但不知道為何被告會向他人以每期盈餘3%募資等語(見同上卷，第337頁)，並有羅中志與朱敬翎簽署之資本市場私募合議投資合約書(見109年度偵字第24086號卷，第271-273頁)可憑，佐以證人朱敬翎於偵訊時自承上揭資本市場私募合議投資合約書為其上網下載後提供給羅中志，且其上之律師印章是由其偽造，並承認以此因而向證人羅中志、謝翔宇獲得「借款」，及其坦認有在通訊軟體群組內向投資之告訴人等表示願賣房還錢等語(見111年度偵續一字第20號卷283頁)，堪認被告確有透過證人羅中志與朱敬翎簽署上揭合約書之方式，有意參與朱敬翎之幹細胞投資方案，則綜合上事證，被告主觀上是否明知曾永傑之黃金原礦或朱敬翎之幹細胞投資案均單純屬向他人欺詐之話術，實際上並不存在乙節，即容有疑義，況被告本件縱有對外以自已名義向不特定多數以黃金原礦或幹細胞投資募集資金而涉有本件銀行法之犯行，然此究與詐欺取財罪之要件有間，二者並無必然互存之關連性，且卷內事證亦查無他證據證明被告於收取告訴人上開投資款項時，主觀上已然知悉該上揭2投資方案確屬虛偽不實，即遽難以刑法上詐欺取財罪相繩之。此外，依現存之卷內證據亦難以確認，是自難認被告涉有公訴意旨所稱之詐欺取財犯行，依法本應為被告無罪之諭知，惟此部分與被告前揭經論罪科刑之非法經營銀行業務罪具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許振榕提起公訴，檢察官劉仲慧、吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇
法 官 范振義法 官 陳宥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱翊萱中 華 民 國 115 年 4 月 10 日所犯法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：本案告訴人遭吸金之投資方案等內容編號 告訴人 交付款項之時間、地點、金額（新臺幣） 投資標的 方案內容、給付款項 1 李子年(即李語家) (1)108年6月12日，在中國信託商業銀行中壢分行臨櫃匯款20萬元至謝翔宇中國信託商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）。 (2)108年6月14日，在土地銀行楊梅分行匯款10萬元至本案帳戶。 黃金原礦 一、黃金原礦方案，約定到期後保本返利，且投資獲利之約定為半年息50%(例如：投資30萬元，半年後可拿15萬元利息)，換算年息即為100%。 二、左列告訴人共匯款30萬元至被告指定之帳戶。 三、左列告訴人自承其於報案前，自被告處取回3萬8,000元。 2 李易儒 (1)107年間某日，在桃園市○○區○○路000號統一便利超商當面交付20萬元予謝翔宇。 (2)108年2月1日，在前述地址統一便利超商當面交付20萬元予謝翔宇。 (3)108年7月17日15時至16時許，在桃園市○○區○○○路0段000號統一便利商店當面交付12萬元予謝翔宇。 (4)107年12月2日21時39分許匯款3萬元予謝翔宇本案帳戶。 (5)107年12月5日12時18分許(起訴書附表原誤載為同日時21分許，應予更正)，郵局匯款9萬元予謝翔宇本案帳戶。 (6)108年7月17日16時20分許(起訴書附表原誤載為108年9月17日16時20分許，應予更正)，以玉山網銀匯款3萬元予謝翔宇本案帳戶。 (7)108年7月18日22時8分許(起訴書附表原誤載為108年9月17日16時20分許，應予更正)，匯款3萬元予謝翔宇本案帳戶。 (8)108年7月19日21時6分許，匯款2萬元予謝翔宇本案帳戶(起訴書附表原誤載為：108年7月19日1時52分許，匯款5萬元予謝翔宇本案帳戶，應予更正)。 黃金原礦、幹細胞投資 一、黃金原礦方案，約定到期後保本返利，且投資獲利之約定為每月月息為4%(例如：投資20萬元，一年後可拿8萬元利息)，換算年息即為40%。 二、幹細胞投資方案，約定到期後保本返利，且投資獲利之約定為每月月息為3%(例如：投資20萬元，1個月可拿6千利息)，換算年息即為36%。 三、左列告訴人當面交付52萬元予被告，匯款20萬元至被告指定之帳戶，共72萬元。 四、左列告訴人自承其於報案前，自被告處取回25萬4千元。 3 賴儒儀 (1)107年7月26日，在桃園市○○區○○路000號當面交付10萬元予謝翔宇。 (2)107年7月31日，在桃園市○○區○○○路0段0號統一便利超商當面交付20萬元予謝翔宇。 (3)107年12月2日，在桃園市○○區○○路00號交付現金28萬元。 (4)108年7月3日，在桃園市○○區○○路000號當面交付10萬元予謝翔宇。 黃金原礦、幹細胞投資 一、黃金原礦方案，約定到期後保本返利，且投資獲利之約定為半年息為50%，換算年息即為100%。 二、幹細胞投資方案，約定到期後保本返利，且投資獲利之約定為每月月息為3-5%，換算年息即為36-60%。 三、左列告訴人當面交付68萬元予被告。 四、左列告訴人自承其於報案前，自被告處取回17萬8千元。 4 吳家華 (1)108年9月10日19時55分，在桃園市蘆竹區住處匯款5萬元至本案帳戶。 (2)108年9月11日19時4分、6分，在桃園市蘆竹區匯款5萬元、5萬元至本案帳戶。 (3)108年10月22日2時27分，在桃園市蘆竹區住處匯款5萬元至本案帳戶。 幹細胞投資(起訴書附表原誤載包含黃金原礦之投資，應予刪除) 一、幹細胞投資方案，約定到期後保本返利，且投資獲利之約定為每月月息為3-4%(例如投資20萬元，1個月可拿6千至8千元利息)，換算年息即為36-48%。 二、左列告訴人匯款20萬元予被告指定之帳戶 。 三、左列告訴人自承其於報案前，自被告處取回3萬元。附表二：被告應履行之損害賠償內容編號 受賠償權利人 損害賠償內容 備註 1 李語家(原名李子年) 謝翔宇應履行其與左列之受賠償權利人因本案所為之和解內容，即謝翔宇應給付除先前已給付之10萬元外之剩餘20萬元，並自113年10月1日起，按月於每月20日前各給付新臺幣5千元予李子年指定之中國信託商業銀行000-0000-0000-0000號帳號。 一、被告與告訴人李子年於113年10月1日達成和解，並簽立書面和解書，詳本院金訴字卷第85頁所示。 二、左列賠償內容，如被告於本案宣判前已給付部分，自毋庸重覆履行。 三、至被告於刑事執行機關依法執行沒收或追徵時，就已給付賠償而未保有一部或全部不法所得部分，應屬刑事執行程序之問題，應非由本院於宣判時逕行認定，被告自應依法另向執行機關辦理。 2 李易儒 本院113年度附民移調字第2104號調解筆錄三、所載調解內容。 一、被告與告訴人李易儒於113年12月27日本院達成調解，詳本院金訴字卷第171頁所示。 二、左列賠償內容，如被告於本案宣判前已給付部分，自毋庸重覆履行。 三、至被告於刑事執行機關依法執行沒收或追徵時，就已給付賠償而未保有一部或全部不法所得部分，應屬刑事執行程序之問題，應非由本院於宣判時逕行認定，被告自應依法另向執行機關辦理。 3 賴儒儀 本院113年度附民移調字第1930號調解筆錄三、所載調解內容。 一、被告與告訴人賴儒儀於113年12月5日本院達成調解，詳本院金訴字卷第135頁所示。 二、左列賠償內容，如被告於本案宣判前已給付部分，自毋庸重覆履行。 三、至被告於刑事執行機關依法執行沒收或追徵時，就已給付賠償而未保有一部或全部不法所得部分，應屬刑事執行程序之問題，應非由本院於宣判時逕行認定，被告自應依法另向執行機關辦理。 4 吳家華 本院113年度附民移調字第1929號調解筆錄三、所載調解內容。 一、被告與告訴人賴儒儀於113年12月5日本院達成調解，詳本院金訴字卷第133頁所示。 二、左列賠償內容，如被告於本案宣判前已給付部分，自毋庸重覆履行。 三、至被告於刑事執行機關依法執行沒收或追徵時，就已給付賠償而未保有一部或全部不法所得部分，應屬刑事執行程序之問題，應非由本院於宣判時逕行認定，被告自應依法另向執行機關辦理。