臺灣桃園地方法院刑事裁定113年度金重訴字第4號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄭文燦選任辯護人 施宣旭律師
錢建榮律師鍾維翰律師上列被告因違反貪污治罪條例案件（本院113年度金重訴字第4號），對於證據能力之爭議，本院裁定如下：
主 文如附表一所示各通訊監察書所取得之通訊監察內容及所衍生之證據，均有證據能力。
理 由
一、被告鄭文燦及其辯護人主張就共同被告廖俊松、廖力廷、侯水文及黃芷蓁等人(下稱廖俊松等人)通訊監察所取得之內容(下稱監聽內容)及所衍生之證據(下稱衍生證據)無證據能力之理由略以：通訊保障及監察法(下稱通保法)第18條之1第1項屬刑事訴訟法第158條之4所指「除法律另有規定外」的除書規定，依通保法第5、6及7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得適用刑事訴訟法第158條之4的權衡法則，應依通保法第18條之1第1項本文之規定，原則上無證據能力。偵查機關若未依通保法第18條之1第1項但書規定，於發現後七日内補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，依法不得作為證據，即無證據能力。本案偵查機關既然基於合法監聽廖俊松等人之「本案監聽」案件，而偶然監聽到被告可能涉犯貪污賄賂罪嫌之證據，依法即必須先於發現後的7日内補行陳報法院，惟偵查機關未遵守7日補行陳報法院之規定，依通保法第18條之1第1項及第3項之規定，監聽內容及衍生證據均無證據能力。
二、公訴人主張監聽內容與衍生證據均有證據能力，其理由略以：
㈠本案最初偵查機關鎖定之偵辦範圍即為「系爭9.12公頃農業
用地開發疑似涉有不法情事」，遂以共同被告廖俊松為中心立案調查，惟因事涉土地開發程序，其潛在行賄者與行賄對象甚多，涉案嫌疑人與罪名均處於浮動狀態，俟經實施通訊監察後，始發現被告為共同被告廖俊松所欲行賄之公務員，是以偵查機關經由合法通訊監察程序截獲廖俊松等人與被告間之通訊監察錄音，並未逾原欲偵辦案件之範圍，其性質應為本案監聽。
㈡貪污治罪條例所規範之行賄罪與收賄罪，其性質為對向犯，
屬彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，鎖定對向犯犯罪之一端執行監聽，必然涉及另一端犯罪情事，最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5765號裁定第4庭與第7庭所提意見書，曾有認為所謂另案監聽應以欲偵辦案件之範圍為判定基準，於本案發生時即民國106年至107年間，關於另一端之犯罪事證究竟應定性為本案或另案，法律見解尚有歧異，當時偵辦之檢察官係本於其法律之確信認定經由合法通訊監察程序截獲監聽內容為本案監聽所得之證據，應無通保法第18條之1第1項之適用。
三、本案因辯護人爭執檢察官於偵辦臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢)113年度偵字第27141、29813、34153、40412、40
439、41683、41684、41685號等案件，實施之通訊監察，有前述之瑕疵，監聽內容及衍生證據對被告而言均屬違法取得，依通保法第18條之1第1項及第3項，無證據能力。公訴人則以實施通訊監察均係合法，執前開理由認為對被告而言亦非違法取得，監聽內容及衍生證據對被告而言，均有證據能力。經本院向桃園地檢調取相關卷宗，詳為核閱後，認為以公訴意旨及出證範圍雖未針對全部被告、亦未包括監聽卷內全部通訊監聽錄音及錄音譯文，然若採證過程違背正當法律程序，將使所取得證據發生是否應予排除之問題，此種證據能力遭排除之效果，甚至可能延伸至嗣後偵查活動所生之證據，非無理論及邏輯上之意義。從而，為本案實體認定前，自有就此部分證據能力問題之爭執先予說明及認定之必要，而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格，此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備，此有大法官釋字第582號解釋理由書可參。次按，憑以判斷證據關聯性暨證據能力有無之證據種類，包括直接證據及間接證據，其證明作用不須達一般人均認為真實而完全無合理懷疑之確信程度。蓋向來實務上均以涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項始須適用嚴格證明法則，而關於訴訟程序上諸如證據與待證事實之關聯性，或證據有無證據能力等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據調查方法及其認定，則擁有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求，從而就證據能力存否之調查及判斷，依自由證明法則即可，最高法院114年度台上字第2068號判決意旨參照。
四、經查，偵查機關於偵辦桃園地檢署104年度他字第6284號、106年度他字第430號、108年度他字第6799號、106年度聲調字第70號、107年度聲調字第156號等案件，而聲請本院核發如附表一「通訊監察書案號」欄所載之通訊監察書，針對廖俊松等人實施通訊監察並取得如附表一「通訊監察內容出處」欄所示之通訊監察內容(被告為通訊一方之內容及出處如附表二所示，其餘監聽內容被告均未參與，僅臚列出處如附表一「通訊監察內容出處」欄所示)，偵查機關並未對被告聲請通訊監察書，亦未於通訊監察廖俊松等人期間，依通保法第18條之1第1項但書於發現涉及被告後，在7日內補行陳報法院等節，業據公訴人桃園地檢署檢察官於本院準備程序中自陳於卷(見本院113年度金重訴字第4號卷【下稱本院卷】十第45頁)，並經該署檢察官檢附如附表一所示全部通訊監察內容、通訊監察書及本案相關卷宗，分別以113年12月17日桃檢秀梁113蒞30691字第1139164972號及114年10月21日桃檢亮梁114蒞26561字第1149142696號函覆本院在卷可憑，並據本院向本院分案室清查通訊監察資料後互核相符(見本院113年度金重訴字第4號通訊監察資料卷【下稱本院通訊監察資料卷】一第7頁；本院卷九第191至193頁；卷十第187至221頁)，此部分之事實，核先認定。
五、因通保法第18條之1第1項，將合法監聽所得內容，區分為本案案件內容及其他案件內容，而定其證據能力之有無，是次應審究者即為監聽所得內容，何為本案內容，何為其他案件，對應於本案即首應釐清偵查機關對廖俊松等人所為合法通訊監察程序所截獲之有關被告涉嫌犯罪之監聽內容，是否為其他案件之內容？若定性為其他案件之內容，檢察官未於發現後的7日內補行陳報法院，致未經法院事後認可，該監聽內容及衍生證據是否可透過解釋適用通保法第18條之1第1項之規定而取得證據能力，抑或適用刑事訴訟法第158條之4之衡平規定，取得證據能力？茲分述如下：
㈠偵查機關經由對廖俊松等人所為合法通訊監察程序所截獲之監聽內容，對被告而言屬其他案件之內容。
⒈按核發通訊監察書之功能主要在於界定監聽活動實施之對象
（人）、標的（通訊設備）與客觀事實的範圍，以為令狀保障附著之依據。是以，通保法第5條第2項乃明定通訊監察書之聲請應記載同法第11條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明，務使法院核發通訊監察書准許實施監聽之對象範圍趨於特定；並於同條第5項明定通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一案件或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。同法第11條復就通訊監察書之應記載事項，規定包含監察對象、案由及涉嫌觸犯之法條、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵與監察期間及方法等，旨在藉由具體特定執行通訊監察之對象、涉嫌之犯罪事實，及相關工具設備等，以初步界定實施監聽之主觀及客觀範圍。可知通訊監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監察對象不得共用一張通訊監察書。因而通保法施行細則第16條之1第1項乃進一步明確規定：「本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。」，通過此一定義性規範，已界定只要與原核准進行監聽之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」，有一相異者，即屬通保法第18條之1第1項所稱之「其他案件」，縱然通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，惟法院既應依「一人一票」原則核發通訊監察書，則本案監聽之範圍，自不及於原核准進行監聽之「監察對象」以外之人，最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5765號裁定意旨參照。
⒉本案歷次監聽過程之監聽對象為廖俊松等人，並無被告，已
如前述，依前揭實務見解，法院既應依「一人一票」原則核發通訊監察書，則本案監聽之範圍，自不及於原核准進行監聽之「監察對象」以外之人，是於此情形所取得如附表一「通訊監察內容出處」欄所示有關被告之通訊監察內容，從監察對象角度觀察，即屬通保法第18條之1第1項本文所謂其他案件之內容。
㈡本院認為合法監聽取得之有關被告涉及收受賄賂之內容得適用通保法第18條之1第1項規定取得證據能力。
⒈前揭「一人一票」原則係對通訊監察書之聲請、核發所為之
限制，以避免肉粽串式監聽，並非意在限制「執行」監聽時不能偶然取得另案監聽之對話內容。蓋監聽具有隱密性（監聽對象無法察覺被監聽）、未來性（監聽之對話並非現在已存在，而是預期未來會發生）、持續性（監聽時間較長，亦不受有形空間之限制）、流刺網性（並非只蒐集監察對象之訊息，第三人使用被監聽之電話或第三人與監察對象間之對話，均有被蒐集可能性）等不確定之特性，亦即犯罪之偵查常處於浮動狀態，考慮偵查效率及刑事有效訴追等要求，與搜索之情形相同，監聽亦係對尚未確定事證之蒐集，無從自始即清楚、明確知悉通訊對象與對話內容，而可事先預測或控制監聽所可能擴及之主觀及客觀範圍，故在監聽執行階段保持一定之彈性，為偵查事理本質之必然。
⒉由於通保法所規範之通訊本質乃「2人以上之特定人間的意思
交換」，監聽之執行本即係為了蒐集監察對象與他人間之對話內容，而基於監聽之上開特性，當國家機關鎖定特定監察對象之電話線路進行監聽時，所有與之通話或使用其電話之人，均不可避免地亦處於被監聽之狀態。是以，於監聽行賄者時取得對向公務員之對話內容，並未逸脫通保法所規範之通訊本質範圍，難謂已擴大侵害對話者之隱私合理期待。
⒊於此情形，無論基於學說「假設再次干預亦受允許」或「類
似犯罪例外」之觀點，均認為監聽標的乃犯罪嫌疑人使用之特定通訊設備（例如行動電話），故凡經由該通訊設備撥出或接收而參與和監聽案由有關之通話內容，均不可避免落入實際執行監聽之範圍內。惟此際因並未進一步擴大侵害對話者合理隱私保護之範圍，故於執行機關善意執行監聽時，本案監聽之結果難免會擴張至原監聽活動可及範圍之其他犯罪，此乃執行監聽活動事理本質所必然，不會導致原通訊監察令狀之濫用，並無違反法官保留而牴觸令狀原則可言。析言之，依「假設再次干預亦受允許」之觀點，前述另案監聽所得，屬於法定允許監聽之重罪範圍，且與本案監聽之主、客觀範圍具客觀關連性，若有充分理由相信，向法官聲請監聽亦會准許，即應容許是類之無令狀監聽。此即學說上所稱「偵審人員如依法定程序亦有發現該證據之必然性」或「事實上按照個案之情況存有合法蒐證之可能」之情形。又基於對「一目瞭然法則」所衍生之「一聽即知法則」（又稱「明顯可見法則」）之運用，肯認將令狀所載監察對象擴及與之通訊對話而有對向犯關係之人，符合進行中之偵查活動本應涵蓋其他具客觀關連性而充分近似犯罪之偵查本質，自應容許是類之無令狀監聽。是以，本案監聽所得，既未擴大原監聽偵查之目的、範圍，不會使得本案監聽成為另案監聽之託辭，尚不致造成本案監聽程序之濫用，並不當然應依通保法第18條之1第1項前段之規定，絕對排除其證據能力，俾在未擴大侵害合理隱私期待之前提下，兼顧有效保全證據及避免無謂訴訟資源之耗費。
⒋據上說明，對監察對象所涉行賄罪嫌，於合法實施監聽期間
，取得行賄對象公務員之監聽內容，非基於惡意之非法監聽，不當然絕對排除其證據能力。
⒌退步言之，縱認不應對通保法第18條之1第1項前段規定為目
的性限縮其適用範圍，而認合法監聽取得之其他案件內容，仍須事後得到法官認可，始能取得證據能力，則對於與經法院審查准許實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款重大犯罪之其他案件內容，採取過度僵化之事後認可制，將造成無謂訴訟資源浪費，導致國家追訴職權空洞化。又通保法第18條之1第1項但書規定，其規範核心在於「法官保留原則」，透過法官之司法審查，避免監察程序漫無目的地隨意蒐證，因此合法監聽取得之其他案件內容，若有固守「法官保留原則」，實無庸再經法官事後認可。
⒍按行賄罪中之交付賄賂既遂罪與公務員之收受賄賂既遂罪，
於實體法上為同一犯罪事實之兩面而有「對向犯」之屬性，為法律上之必要共犯，缺其中之一則均不成立犯罪，既然實體法上兩者有不可分之犯罪結構，則經法院審核後准許對行賄者進行通訊監察，其目的本就期待藉由監聽手段，同時獲得可以證明行賄行為及公務員收受賄賂行為存在之對話內容，日後透過監聽，果取得上揭對話內容，因本在監聽之目的範圍內，自無庸再由法院事後認可，換言之，法院在准許對行賄者進行通訊監察時，即已同時就日後取得有關公務員涉嫌收受賄賂之內容為事先之認可，若事後不予認可，則原先監聽之准許，豈不失去意義，監聽之目的，豈不落空，故基於本案特殊之犯罪類型，法官事前之司法把關，實質上核與同條項但書規範所彰顯「法官保留原則」之意涵相互契合，是依上揭說明，本案合法監聽行賄者而取得有關被告涉及收受賄賂之內容，應目的性擴張適用通保法第18條之1第1項但書規定而取得證據能力。
㈢被告涉及收受賄賂之內容，若不能經由前述法律之解釋，適
用通保法第18條之1第1項之規定，而取得證據能力，其證據能力之有無，仍得依刑事訴訟法第158條之4規定，透過權衡予以判斷。
⒈合法監聽取得其他案件內容與惡意非法監聽取得其他案件內
容，性質上截然不同。前述情形之另案監聽所得，既未擴大原監聽偵查之目的、範圍，不會使得本案監聽成為另案監聽之託辭，尚不致造成本案監聽程序之濫用，並不當然應依通保法第18條之1第1項前段之規定，絕對排除其證據能力。受最高法院刑事大法庭110年度台上大字第2943號裁定法律見解拘束之最高法院110年度台上字第5765號判決因認：執行機關若已就包括另案監聽所得在內之相關通訊資料，依通保法相關規定報由檢察官陳報法院，雖就另案監聽所得部分，逾越通保法第18條之1第1項但書所定「發現後7日內補行陳報法院」之陳報期間，惟因同屬逾期陳報之類型，其證據能力有無之判斷，與本院已統一之見解認為逾期陳報期中報告書至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護予以認定之情形，法理相同，自應一體適用。至若完全未陳報該管法院，始有通保法第18條之1第1項前段規定之適用等旨。已就其所審理個案之情形，敘明另案監聽內容證據能力之有無，應由法院權衡認定之。至執行機關如取得另案監聽內容後，疏未依通保法施行細則第16條之1第2項所定程序報由檢察官陳報法院審查認可者，依前揭最高法院大法庭裁定、最高法院判決之相同一貫法理及基於下列理由，仍非應予絕對排除而一律認無證據能力：通保法第18條之1第1項規定就另案監聽內容之證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。於合法實施通訊監察期間，偶然取得通保法第18條之1第1項所定其他案件之內容，並未逸脫通保法所規範之通訊本質範圍，擴大侵害對話者之隱私合理期待。如不問執行機關違反通保法第18條之1第1項之情節如何，均予以絕對排除其證據能力，有害於社會秩序及公共利益之維護。上開通保法條文之規範目的係為保障人權，避免執行機關濫權監聽後，將監聽內容挪作他用。關於另案監聽內容是否符合上開實質要件之判斷，純然為對於通訊內容之判別而已，在非屬惡意監聽的前提下，原不具由核發本案通訊監察書之法官先行審查之急迫性，且論理上執行機關就另案監聽內容既已作成譯文，由審理該案之法院於賦予當事人陳述意見之機會後，實質判斷其證據能力之有無，更符合正當法律程序。另案監聽內容既源自合法之本案通訊監察，取得過程合法，亦符合通保法之重罪實質要件，且與本案通訊監察具客觀關連性，如執行機關已於執行通訊監察期間內製作期中報告書，將另案監聽內容陳報至該管法院，復於監察通訊結束時製作通知受監察人報告書，履行其自我監督義務，並未蓄意規避外部監督，僅疏未依通保法及施行細則相關規定程序報由檢察官陳報法院審查認可，尚難謂通保法第18條之1第1項之規範目的全然未獲落實。於此情形，另案監聽內容有無證據能力，即應依刑事訴訟法第158條之4規定審酌認定之，最高法院113年度台上字第4952號、111年度台上字第4398號判決意旨參照。
⒉再按關於違反程序規定所取得證據之證據能力，立法例有絕
對排除及相對排除2種，絕對排除如刑事訴訟法第158條之3，相對排除則有同法第158條之4之總則性規定，於絕對排除之情況，法院即無裁量空間，不得將該違反程序取得之證據作為不利被告認定之依據，相對排除則得由法院權衡公益與被告利益及必要性等因素，認定是否具有證據能力。103年6月29日施行之通保法第18條之1第1項法條用語固然規定「不得作為證據」，然同項後段仍有但書規定，顯見立法意旨並非謂一旦屬另案監聽，即應全然排除其證據能力(相同立法例可觀諸刑事訴訟法第158條之2第1項但書規定，由此可見，立法者雖使用「不得作為證據」之用語，然並非因此排除法院依個案認定之權限），如踐行但書所規定之陳報、核可程序，仍具有證據能力，而此項補正之程序規定，性質上為判斷違反程序規定通訊監察取得之證據，是否具有證據能力之例示性規定，除經立法者以但書明示之例外情況外，於個案中並未排除法院依權衡之方式決定證據能力之權限，換言之，以立法以及歷史解釋而言，依據前開條文立法修正沿革，有關另案監聽證據能力議題，係由原未規定，提升至合法監聽有證據能力，非法監聽情節重大無證據能力；再層升至合法監聽原則無證據能力、例外經法院審查後始有證據能力，非法監聽一律無證據能力。亦即，另案監聽證據能力議題乃漸進式地逐步加強證據能力之審查，惟在立法選擇上仍未採用無論合法或非法監聽一律均無證據能力之制度。其次就體系解釋而言，刑事訴訟法第158條之4係規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」對於違法取得證據之證據能力問題，亦不採絕對無證據能力之制度設計，而係交由法院妥為權衡，舉重以明輕，對於合法取得之另案監聽證據能力一節，當無絕對無證據能力之理，臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第287號、臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第363號、臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第296號判決意旨參照。
⒊經查，偵查機關就廖俊松等人如附表一「門號號碼」欄所示
之門號聲請本院核發通訊監察書，並實際執行通訊監察期間，均有製作期中報告書，將監聽內容陳報至本院，復於監察通訊結束時製作通知受監察人報告書，並由本院根據偵查機關陳報資料，依臺灣高等法院以下各級法院民刑事案件案號字別及案件種類對照表分「監通」字，依法通知受監察人，有如附表一「通訊監察書案號」欄所示通訊監察書及本院分案室查詢結果在卷可考(見附表一「通訊監察書案號卷證」出處欄及本院卷十第187至221頁所示)。再查偵查機關係依本院核發之106年聲監續字第754號(下稱本院754號)通訊監察書對共同被告廖俊松進行通訊監察，而於106年7月25日取得被告與共同被告廖俊松間如附表二編號1所示之通訊監察內容，本院754號期中報告確實未見附表二編號1所示之通訊監察內容，惟本院754號期中報告陳報時間為106年7月21日，較前揭獲取如附表二編號1所示之通訊監察內容為早，且偵查機關於106年8月2日向本院聲請續行對共同被告廖俊松通訊監察時，即有將附表二編號1所示之通訊監察內容陳報法院，業經本院調閱本院106年聲監續字第754號卷及106年聲監續字第869號卷確認無誤(見本院106年聲監續字第754號卷第29至35頁及106年聲監續字第869號卷第1至14頁，該等卷宗依法應予保密，礙難影印附本案卷宗)，至於如附表二編號3及編號4所示之通訊監察內容，亦於偵查機關於聲請對共同被告廖俊松續行監聽時，分別附於聲請本院核發106年聲監續字第1229號及106年聲監續字第1103號通訊監察書之聲請書中，業經本院調閱本院106年聲監續字第1103號卷及106年聲監續字第1229號卷確認無誤(見本院106年聲監續字第1103號卷第15頁及106年聲監續字第1229號第17頁，該等卷宗依法應予保密，礙難影印附本案卷宗)，是以偵查機關並非從未將被告與共同被告廖俊松間之通訊監察內容透過其他法定程序陳報法院，堪認偵查機關已履行其自我監督義務。⒋次查，偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未
必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍，經查偵查機關本係針對廖俊松等人（本案監聽對象）進行偵查，並非假借名目惡意監聽被告，且附表二所示之通訊監察內容，通話內容僅涉及約定見面及土地開發程序，涉案情節尚屬隱晦不明。執行人員在監聽當下，未必能立即判斷通話者（如被告）究係本案共犯、對向犯或無關第三人，往往需待監聽結束、傳訊相關人後方能釐清，若要求偵查機關於通話當下立即判斷是否為「另案」並於7日內陳報，實屬困難。本案直至後續偵查機關傳訊廖俊松等人後，始確認被告為廖俊松等人行賄之對象，而有涉嫌貪污治罪條例之虞，此種因偵查進程導致的程序遲延，不應視為對程序之惡意踐踏。
⒌末查，檢察官於114年10月21日桃檢亮梁114蒞26561字第1149
142696號函自陳：本案發生時間為106年至107年間，當時偵辦之檢察官係本於其對法律之確信，認定經由合法通訊監察程序截獲監聽內容為本案監聽所得之證據，而無通保法第18條之1第1項之適用，而未將監聽內容陳報本院(見本院卷九第191至193頁)，而前揭臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第287號、臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第363號、臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第296號判決分別於105年6月21日、105年8月24日、105年8月30日作成，其中臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第287號判決後經被告上訴，經最高法院106年度台上字第902號判決於106年3月29日駁回上訴確定，有上揭判決在卷可考(見本院通訊監察資料卷二第19至59頁)，該等實務見解作成時間均在106年7月25日即偵查機關第1次取得被告與共同被告廖俊松間通訊內容時點之前，且均採對於合法取得之另案監聽證據能力，無絕對無證據能力之結論，從而檢察官陳稱係本於其法律之確信，並非毫無客觀憑據下所形成之主觀確信。卷內復無其他積極事證證明偵查機關係惡意違反法定陳報義務難謂蓄意規避外部監督之惡意非法監聽。
⒍綜上所述，偵查機關非惡意違反法定陳報義務所取得之監聽
內容與衍生證據有無證據能力，依前開實務見解，有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。㈣有關被告涉嫌收受賄賂之監聽內容與衍生證據，本院依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡後，認均有證據能力。
⒈違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟
法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；
2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素），最高法院111年度台上字第5324號判決意旨參照。
⒉經查，就第一層次而言，偵查機關客觀上違反陳報法院之義
務，僅為程序上義務，並無違反列舉重罪原則、相關性原則、令狀原則、一定期間原則、事後通知原則及補充性原則等通保法允許監聽內容得作為證據之實體要件，違法情節尚屬輕微；又監聽內容係於偵查機關透過合法監聽廖俊松等人之程序所取得，且檢察官係本於其確信認為本案監聽之範圍應以所欲偵辦之案件為基準，依實施監聽之標的範圍、罪嫌及其目的，於截獲被告與廖俊松等人間之通訊監察內容時，判斷並未逾越監聽之目的係為調查行賄者即共同被告廖俊松及其共犯和其潛在行賄對象之偵查範圍，而未履行另案監聽陳報義務，且偵查機關並非從未將如附表二所示之通訊監察內容透過其他法定程序陳報法院，主觀上難認偵查機關係惡意違法取得監聽內容，已如前述，既然該證據透過合法程序亦必然取得(必然取得之理由詳下述)，則因程序遲延而排除該證據，亦僅促使偵查機關未來遵守7日陳報之程序義務，對於預防將來違法之效果有限，卻嚴重損害真實發現之公益。⒊就第二層次而言潛在收賄對象，依貪污治罪條例第4條第1項
第5款或第5條第1項第3款，皆為最輕本刑7年以上之重罪，且均為通保法第5條第1項第1款所列舉之得發通訊監察書之重罪，立法者已以刑度明示收賄犯罪，對國家法益之侵害程度與犯罪所生之實害，要屬重大；又偵查機關對涉嫌行賄罪之廖俊松等人依法實施監聽，其目的自係針對廖俊松等人及其通話對象之相對人所涉收賄罪嫌蒐集或調查證據，彼此間具有不可分割之行賄與收賄間之對向關係，潛在收賄者與廖俊松等人間之通話內容對潛在收賄者而言，已無合理隱私期待，對潛在收賄者之隱私權侵害甚微；再自證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度以觀，偵查機關不作為違反提出義務之時日即106年8月1日，距離檢察官合法訊問被告時即113年7月5日，為時已久，又監聽內容除附表二所示之內容為廖俊松等人與被告間之通話外，其餘均非被告參與通話之一方，再觀附表二所示之通訊監察內容，均甚為簡短，其中附表二編號2及4之內容與土地開發流程相關，附表二編號1、3、5之內容則係通話雙方約定見面，均無提及行賄與收賄之內容、種類或暗語，是以，被告之秘密通訊自由僅受短暫侵害，且內容僅涉及被告涉犯不違背職務收賄罪之犯罪事實可能有關聯之事項，並無涉其他私密談話，對被告之秘密通訊自由之侵害尚屬輕微。況調查官於113年8月14日對被告提示附表二編號2之通訊監察內容，同時播放音檔並告以證人即時任營建署長許文龍之陳述意旨時，被告除能交代通話過程之細節與原因，尚能辨認出證人有部分陳述未記載於通訊內容中(見桃園地檢113年度偵字第27141號卷【下稱偵27141號卷】十二第13至14頁)；檢察官於113年7月5日偵訊時對被告提示附表二編號4之通訊監察內容，被告具體陳述通話內容僅係被告請國發會幫忙依法審查，這是行政院例行程序等語(見偵27141號卷十一第80頁)；檢察官於113年7月5日偵訊時對被告分別提示附表二編號3及5之通訊監察內容，被告均陳稱通話當天有與通話對象見面，並交代部分見面細節(見偵27141號卷十一第77至78頁、第90頁)，偵查機關就被告所涉及之監聽內容多已給予被告充分答辯之機會，且訊問或詢問被告過程中均無不正方法介入，被告所為之答辯均出於任意性，而監聽內容均無提及行賄與收賄之內容、種類或暗語等可直接證明被告有為不違背職務收賄罪之犯行，難認偵查機關違反另案陳報義務對於被告憲法上之訴訟防禦權有足以影響判決結果之侵害。
⒋就第三層次而言，依「假設再次干預亦受允許」之觀點，監
聽內容屬於通保法第5條第1項第1款法定允許監聽之重罪範圍，且被告所涉不違背職務收受賄賂既遂罪與廖俊松等人間交付賄賂既遂罪間為實體法上之對向關係，兩者間具有客觀關連性，法院於偵查機關對廖俊松等人於續行通訊監察聲請，依法院辦理通訊監察案件應行注意事項第22點規定，參酌執行機關於監察期間所作成之報告書及聲請繼續監察之具體理由而為續行通訊監察之決定時，已同時審核與偵查機關偵查目的具有客觀關聯性之事項，有充分理由相信，偵查機關向法官聲請監聽被告亦會准許，此即學說上所稱「偵審人員如依法定程序亦有發現該證據之必然性」或「事實上按照個案之情況存有合法蒐證之可能」之情形。又依「類似犯罪例外」之觀點，基於對「一目瞭然法則」所衍生之「一聽即知法則」（又稱「明顯可見法則」）之運用，法院所核發之通訊監察書所載之監察對象雖僅有廖俊松等人，惟被告既為廖俊松等人之潛在行賄對象而與廖俊松等人具有對向犯關係，且收受賄賂罪與通訊監察書載明廖俊松等人涉嫌觸犯之行賄罪間具備客觀關聯性，符合進行中之偵查活動本應涵蓋其他具客觀關聯性之偵查本質，自應容許是類之無令狀監聽。是以，監聽內容既未擴大原監聽偵查之目的、範圍，偵查機關同時有進行其他合法採證行為，依法定程序有發現監聽內容存在之必然性，若偵查機關當時依規定於發現後7日內向法院補行陳報，依形式觀之，該內容具備關聯性且屬重罪，法院應無不予認可之理由，依前揭說明，監聽內容當具有證據能力。
六、揆諸上開說明，偵查機關雖未履行另案監聽之陳報義務進而未獲法官事後認可，惟監聽所得之其他案件內容及衍生證據或可透過對通保法第18條之1第1項規定之法律解釋而有證據能力或適用刑事訴訟法第158條之4之規定，經本院衡酌違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀後，認監聽內容及衍生證據均有證據能力。
七、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 連弘毅法 官 田時雨以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃冠霖中 華 民 國 115 年 3 月 24 日附表一：
編號 姓名 門號號碼 起訴書證據編號 通訊監察書案號 通訊監察書案號卷證 通訊監察內容出處 1 廖俊松 0000000000 20 106年聲監續字第642號 本院通訊監察資料卷一第13至15頁 本院通訊監察資料卷一第17至21頁 21 106年聲監續字第754號 本院通訊監察資料卷一第29至31頁 本院通訊監察資料卷一第23至24頁 23 106年聲監續字第642號 本院通訊監察資料卷一第13至15頁 本院通訊監察資料卷一第27頁 26 106年聲監續字第754號 本院通訊監察資料卷一第29至31頁 本院通訊監察資料卷一第33頁 27 106年聲監續字第754號 本院通訊監察資料卷一第29至31頁 本院通訊監察資料卷一第35至36頁 30 106年聲監續字第754號 本院通訊監察資料卷一第29至31頁 本院通訊監察資料卷一第37至38頁 31 106年聲監續字第754號 本院通訊監察資料卷一第29至31頁 本院通訊監察資料卷一第39頁 33 106年聲監續字第754號 本院通訊監察資料卷一第29至31頁 本院通訊監察資料卷一第41頁 35 106年聲監續字第754號 本院通訊監察資料卷一第29至31頁 本院通訊監察資料卷一第43至44頁 37 106年聲監續字第869號 本院通訊監察資料卷一第45至47頁 本院通訊監察資料卷一第49頁 40 106年聲監續字第869號 本院通訊監察資料卷一第45至47頁 本院通訊監察資料卷一第51至57頁 41 106年聲監續字第869號 本院通訊監察資料卷一第45至47頁 本院通訊監察資料卷一第59頁 47 106年聲監續字第990號 本院通訊監察資料卷一第61至63頁 本院通訊監察資料卷一第65頁 48 106年聲監續字第990號 本院通訊監察資料卷一第61至63頁 本院通訊監察資料卷一第67頁 56 106年聲監續字第990號 本院通訊監察資料卷一第61至63頁 本院通訊監察資料卷一第69頁 64 106年聲監續字第990號 本院通訊監察資料卷一第61至63頁 本院通訊監察資料卷一第71至72頁 70 106年聲監續字第1103號 本院通訊監察資料卷一第73至75頁 本院通訊監察資料卷一第77至79頁 71 106年聲監續字第1103號 本院通訊監察資料卷一第73至75頁 本院通訊監察資料卷一第81頁 72 106年聲監續字第1103號 本院通訊監察資料卷一第73至75頁 本院通訊監察資料卷一第83至84頁 73 106年聲監續字第1103號 本院通訊監察資料卷一第73至75頁 本院通訊監察資料卷一第85頁 77 106年聲監續字第1103號 本院通訊監察資料卷一第73至75頁 本院通訊監察資料卷一第87頁 103 107年聲監字第409號 本院通訊監察資料卷一第89至92頁 本院通訊監察資料卷一第93頁 106 107年聲監字第409號 本院通訊監察資料卷一第89至92頁 本院通訊監察資料卷一第95頁 0000000000 15 106年聲監續字第360號 本院通訊監察資料卷一第129至130頁 本院通訊監察資料卷一第131至132頁 22 106年聲監續字第641號 本院通訊監察資料卷一第197至199頁 本院通訊監察資料卷一第25至26頁 0000000000 74 106年聲監續字第1102號 本院通訊監察資料卷一第119至121頁 本院通訊監察資料卷一第123頁 76 106年聲監續字第1102號 本院通訊監察資料卷一第119至121頁 本院通訊監察資料卷一第125至127頁 0000000000 116 107年聲監續字第1100號 本院通訊監察資料卷一第109至112頁 本院通訊監察資料卷一第113至118頁 0000000000 112 107年聲監續字第955號 本院通訊監察資料卷一第97至100頁 本院通訊監察資料卷一第101至107頁 2 廖力廷 0000000000 42 106年聲監續字第870號 本院通訊監察資料卷一第133至135頁 本院通訊監察資料卷一第137頁 57 106年聲監續字第991號 本院通訊監察資料卷一第139至141頁 本院通訊監察資料卷一第143至144頁 62 106年聲監續字第991號 本院通訊監察資料卷一第139至141頁 本院通訊監察資料卷一第145至148頁 101 107年聲監續字第382號 本院通訊監察資料卷一第149至151頁 本院通訊監察資料卷一第153至156頁 104 106年聲監續字第991號 本院通訊監察資料卷一第139至141頁 本院通訊監察資料卷一第161頁 108 106年聲監續字第991號 本院通訊監察資料卷一第139至141頁 本院通訊監察資料卷一第163頁 3 侯水文 0000000000 81 106年聲監續字第1234號 本院通訊監察資料卷一第165至167頁 本院通訊監察資料卷一第169至171頁 93 106年聲監字第1444號 本院通訊監察資料卷一第173至175頁 本院通訊監察資料卷一第177頁 94 106年聲監字第1444號 本院通訊監察資料卷一第173至175頁 本院通訊監察資料卷一第179頁 4 黃芷蓁 0000000000 105 107年聲監字第415號 本院通訊監察資料卷一第181至184頁 本院通訊監察資料卷一第185至186頁 107 107年聲監字第415號 本院通訊監察資料卷一第181至184頁 本院通訊監察資料卷一第187至188頁 110 107年聲監字第415號 本院通訊監察資料卷一第181至184頁 本院通訊監察資料卷一第189至190頁附表二：
編號 起訴書證據編號 通訊監察內容 出處 1 26 通話時間：106年7月25日13時41分15秒起 通話長度：59秒 A為廖俊松、B為鄭文燦 ---------------------------- A：報告市長。 B：廖董。 A：是是是、你晚上有空嗎？ B：對對對，你晚上有空來我官邸，我和你研究一下，因為我今天白天行程太多，我想說跟你討論二期開發的進度問題，我來跟你...還有公園到底要不要開發也可以討論一下。 A：好好好。 B：那個但是我時間…因為他們有跟我說因為你很急，我時間晚上9點可以啦，來我官邸。 A：9點好、好，我晚上9點過去。好好好。 B：OKOK。 A：OKOK，市長謝謝、謝謝。 偵27141號卷二第175頁 2 27 通話時間：106年7月25日14時12分14秒起 通話長度：3分14秒 A為廖俊松，B為鄭文燦，C為時任營建署署長許文龍 ----------------------------- A：報告市長。 B：對。 A：我現在許署長這啦，許文龍署長，我現在在跟他報告說，我們現在那的情形，就9.12公頃和40公頃結在一起，在市政府這邊已經規劃快好了、規劃快好了，現在署長在我旁邊，他說我們那規劃好，趕快文來，他這邊趕快排下去審...。 B：我知我知，個案變更 A：署長要跟你講一下，你等一下，市長你等一下。 （0分57秒後，廖俊松手機改由營建署署長許文龍C：接聽） C：鄭市長好。 B：署長，辛苦了、辛苦了。 C：哪裡啦、你比較辛苦啦。哈哈。沒有啦，因為廖這個這個，等於是主任委員啦他就很關心這個案子，我就有跟他說，為了你們這一塊，包含外面41甲，都去市長那已經講3遍了吧，我們就照這樣… B：我們都發局… C：是。 B：都發局已經發包一個顧問公司申請個案變更的規劃… C：這樣很好。 B：規劃好，我們會趕快送… C：請一個專業顧問弄。 B：那個規劃好（譯文誤載為「號」，應予更正）就送，至於那個說廖董說分兩階段，我們那個重劃，地政局就可以決定兩階段沒有問題啦，他是希望說他9公頃可以先走，都市計畫要一次過關。 C：好啊，你也同意就對了。 B：但重劃要兩階段這個要我們同意的。 C：我們尊重你啦，好，不然就照這樣。 B：沒問題啦，這方向我OK。 C：好啦。 B：還有另外，署長，我另外跟你問一個事情。 C：是是。 B：那個現在就是說我們那個航空城案。 C：對。 B：就是宏竹里跟埔心里兩河流域要把多少劃掉啦，當然一定要縮小面積，對那些反對者才有交代，但是她們贊成方又去找議長、找立委，看看我找一個時間看... C：不然這樣啦，我找個時間去你那啦，好不好？ B：你單獨來講一下好了，那確定以後，大概...只要一確定以後，因為就剩這兩塊而已啊，沒有其他的事情了啊。 C：好啊，我再找個時間跟你的秘書連絡，看那個時間大家比較剛好。 B：好，我們再來確定一下，我覺得部長、部長喔... C：好啦，像之前講的那樣就對了。 B：對對對，另外華亞科他公園的部份，那一塊如果要變，我會找廖董再商量，因為那地所有權人是台塑啦，所以我要跟他們再商量，因為美光說他們要暫緩投資腳步，所以壓力不大。 C：對啦，是你們的，不是華亞科的，你要跟他們講好。 B：我跟他們講好再來，他們如果不要變，我們也不用處理。 C：那塊補他們嘛，補一塊給他們就好。 B：好，OKOK。 C：市長，這樣好。 B：你再叫你的秘書跟我的秘書安排一下。 C：好，謝謝，再見 偵27141號卷二第177至181頁 3 56 通話時間：106年9月13日12時58分51秒起 通話長度：1分30秒 A為廖俊松，B為鄭文燦 ----------------------------- A：報告市長。 B：主委、對。 A：報告市長，我明天早上路過桃園，明天晚上啦，很久沒去你那泡茶了，想說要明天晚上9點要來你那泡茶啦，好不好？ B：來，我現在看一下。 A：啊？ B：我現在看一下，你你你… A：明天晚上9點，10點也沒關係啦… B：好，10點來，10點OK。 A：好，10點好好好，我過去泡茶…很久沒去桃園了。 B：好啦好。 A：OK、OK，好。 偵27141號卷二第209頁 4 71 通話時間：106年10月19日17時44分58秒起 通話長度：1分36秒 A為廖俊松，B為鄭文燦 ----------------------------- B：喂。 A：報告市長、報告市長。 B：對。 A：我跟你報告一下，我下午有打去給我們國家重大經濟建設這張函，那個秘書長室的、卓榮泰的辦公室吳主任說，他們沒有辦過這個啦，要轉去國發會研究啦，我說靠腰… B：沒有錯、沒有錯，國發會我講好了，陳美伶主委我有跟她講，因為這個重大建設計畫是由國發會核定，他們是行政院幕僚單位，我已經跟主委講了啊，她說她會幫忙來看一下。 A：喔…她會幫忙看一下喔。 B：對對對。 A：我是在煩惱他們台南幫的上來搞不清楚咧，呵呵呵…不會吧？ B：不會不會，OK。 A：不會我就比較放心，我是下午打去，因為那個秘書長室。 B：好啦，OKOK，沒問題沒問題，她會幫忙審這個計畫，她會幫忙審。 A：會啦，好，謝謝、謝謝，好，謝謝。 偵27141號卷二第375頁 5 108 通話時間：107年5月21日22時54分59秒起 通話長度：24秒 A為廖力廷，B為鄭文燦 ----------------------------- A：喂，是 B：我在泉州街6號幾樓？ A：3樓，我開門、我開門 B：6號3樓喔 A：是是是 B：6號嗎？ A：是是是 B：好，6號，我下來，不好意思 A：好好好 偵27141號卷五第231頁