臺灣桃園地方法院刑事判決114年度簡上字第383號上 訴 人即 被 告 陳文琪上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服本院中華民國114年6月30日114年度壢簡字第424號第一審刑事簡易判決（偵查案號：113年度偵字第57262號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳文琪犯非法持有模擬槍罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物沒收。
事 實陳文琪明知具有金屬材質之外型、槍身、滑套、槍管，且具類似真槍之火藥式擊發結構裝置，且外型類似真槍之構造，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之模擬槍，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有模擬槍之犯意，於民國110年間，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，取得模擬槍1支（管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝）而非法持有之。嗣於113年11月13日下午2時許，在桃園市○○區○○○路000巷0號住處，為警搜索查獲，並扣得如附表所示之物。
理 由
壹、程序事項本判決所引用之供述證據部分，被告陳文琪於本院準備程序中表示沒有意見（見本院簡上字卷第70至71頁），且被告於本案辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承持有本案槍枝之事實，惟否認有何非法持有模擬槍之犯刑，辯稱：我主觀上並不知悉本案槍枝為模擬槍，我認為只是玩具等語。經查，本案槍枝具類似真槍之外型、構造及火藥式即發構造裝置，槍管內具阻鐵，認屬公告查禁之模擬槍等節，有新北市政府警察局114年1月2日函文在卷可佐（見本院壢簡字卷第59至65頁），是被告持有之本案槍枝係屬公告查禁之模擬槍，應可認定。又槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1已於113年1月3日修正公告，被告為警查獲之時，上開法律效果轉變之法規業已公告施行一段時間，且亦經警政機關廣為宣傳（見本院簡上字卷第139至150頁），被告並非全無正確認識、理解上開規範之機會，則其不知法令之存在致有本案犯罪行為並非有正當理由而無法避免；況經本院勘驗本案槍枝之外觀，可見本案槍枝之槍身長度約為
13.5公分，槍枝頂部至底部為9公分，整把槍身為金屬材質，亦具有一定之重量（見本院簡上字卷第161頁），是被告對於本案槍枝可能為模擬槍乙節，自不得委為不知，是被告所辯，殊難憑採。綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第4項之
非法持有模擬槍罪。被告自113年1月5日起至為警於113年11月13日下午2時許查獲時止，僅有一持有行為，應屬繼續犯之單純一罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否均信為正當者為斷（參照最高法院100年度台上字第156號刑事判決意旨參照）。
⒉「模擬槍」之查禁源於94年1月26日公告增訂之槍砲彈藥刀械
管制條例第20條之1，斯時所稱「模擬槍」是指「具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍」，至於進行查禁之「模擬槍」是指「足以改造成具有殺傷力之模擬槍」，而查禁之法律效果乃是採取「行政罰」，而後於109年6月10日公告修正將查禁之「模擬槍」限於「具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力者」，至於查禁之法律效果仍為「行政罰」，僅係較原先處罰有修法提高部分罰鍰額度，而後因仍陸續查獲新型態改造槍砲，並已造成多起社會矚目之傷亡案件，鑒於國內槍擊案件經統計八成為使用非制式槍砲，且該等犯案之非制式槍砲中模擬槍即占八成比例，為溯源防阻國內改造槍砲來源，爰加強對模擬槍之管理，並改以刑罰規範，始於113年1月3日修正公告槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1，自此始將「具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力槍枝」之模擬槍以刑事處罰予以查禁、列管，並自000年0月0日生效。對於具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力槍枝之模擬槍歷來雖然法律均有列管、查禁，但於113年1月5日起始對於上開模擬槍有關之非法行為賦予「刑事處罰」之法律效果。
⒊如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，應參酌行為人之
社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之不法，並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之自我判斷做主張。經查，被告於偵查中自承本案模擬槍是其於110年間透過網路購買而得（見偵卷第10頁），又被告雖曾於93年1、2月間因非法持有具有殺傷力之改造手槍及可擊發而具殺傷力之子彈而經本院判處罪刑確定（下稱前案），並於96年2月14日入監執行至97年6月20日執行完畢出監，然前案與本案持有之客體不同，而被告涉犯前案之時，槍砲彈藥刀械管制條例對於持有模擬槍之行為至多僅是予以「行政處罰」，被告對於前述槍砲彈藥刀械管制條例列管、查禁模擬槍之法律效果轉變未必明瞭，惟被告既有前案之科刑紀錄，對於具有殺傷力之槍砲彈藥向來為我國政府嚴加取締查緝之違禁物品，廣經報章雜誌電視等大眾傳播媒體強力宣導，被告對於類似槍枝之物品，更應審慎以待，且稍加查詢有關單位即可明瞭。本院審酌模擬槍查禁已將近20年，而被告購買取得本案模擬槍之時，上開法律效果轉變之法規業已公告施行一段時間，亦經警政機關廣為宣傳（見本院簡上字卷第139至150頁），被告並非全無正確認識、理解上開規範之機會，則其不知法令之存在致有本案犯罪行為並非有正當理由而無法避免，但本院審酌前開說明，認被告主觀惡性程度尚非重大，認被告本案所為有刑法第16條但書規定之適用。
三、撤銷原判決及量刑之理由：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟本案被告有前述減刑事由，業據本院詳述如前，原審漏未審酌即此，容有未洽。被告上訴理由雖無可採，然原審判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，擅自持有公
告查禁之模擬槍，係公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅，所為實有不該；考量被告否認犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、持有模擬槍之數量與期間、所生之危害，暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見本院簡上字卷第163頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：扣案如附表所示模擬槍1支（含彈匣1個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑聲請以簡易判決處刑，檢察官林姿妤到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 林莆晉法 官 林欣儒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭哲旭中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附表：
編號 名稱及數量 鑑定結果 備註 1 模擬槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號：桃鑑0000000000） 具類似真槍之外型、構造及火藥式擊發機構裝置，槍管內具阻鐵，不排除可供改造成具有殺傷力之槍枝 新北市政府警察局新北警保字第1132603181號函及所附新北市政府警察局模擬槍檢視紀錄表