臺灣桃園地方法院刑事判決114年度簡上字第450號上 訴 人即 被 告 黃喆偉上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國114年5月26日114年度桃簡字第1062號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度少連偵字第113號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；又對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第1項、第3項亦有明定。被告黃喆偉經本院合法傳喚，於民國114年10月22日審理期日無正當理由未到庭，未另外陳報住居所（見本院簡上字卷第15頁），且無在監或在押，有本院送達證書、戶役政資訊網站查詢─個人基本資料查詢結果、法院在監在押簡列表、本院刑事報到單各1份（見本院簡上字卷第39頁、第43頁、第45頁、第47頁）在卷為憑，爰依前開規定，逕為一造辯論判決。
二、本案經本院第二審合議庭審理結果，認原審以被告犯賭博罪，處罰金新臺幣（下同）6,000元，如易服勞役，以1,000元折算1日，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除聲請簡易判決處刑書犯罪事實一、第2行至第3行「自民國114年2月15日16時50分許為警查獲前某時起」更正為「自民國114年2月15日15時22分許為警查獲前之某時起」、第7行至第8行「嗣於114年2月15日16時50分許」更正為「嗣於114年2月15日15時22分許」，並補充記載理由如下外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
三、被告上訴意旨略以：我與同案被告鄧慧霞、陳品佳、張東明於114年2月15日在旺來棋牌社非同桌成員，何有賭博罪成立之嫌，如需成立賭博罪，應當同桌4人均被起訴，或者櫃檯或店家人員也被起訴才合理。再者，案發當天店家僅有辦理打麻將換摸彩券活動，當日無現金交易之行為，大家都是純屬娛樂，沒有人拿取現金，如果有現金交易，一定有監視器等相關證據在卷等語。
四、經查：㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，被告未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院簡上字卷第50至58頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
⒉至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實
具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
㈡又按賭博係指依偶然之事實決定財物得失之行為，刑法賭博
罪欲保護者，乃社會善良風俗。且賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之射倖行為者，彼此相互對立之意思經合致，即成立之犯罪，縱使最後該偶然之事實並未發生，然既已危害社會善良風俗，即無賭博未遂或不成立之問題。
⒈依被告、案外人即同桌牌友朱佑翰、劉康洪於警詢之供述，
渠等於114年2月15日15時22分許，在址設桃園市○○區○○路00號2樓之旺來棋牌社為警查獲時，與案外人即同桌牌友劉文達均係第9號桌之牌友，渠等原始籌碼各為3,000點，且被告、朱佑翰、劉康洪彼此係因打牌而熟識，於案發時為朋友關係等語（見少連偵字卷第136至137頁、第155至156頁、第174至175頁）。而觀諸桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表，右上方記載「09號桌」，並分別自朱佑翰、被告、劉康洪扣得2,660點、2,780點、3,340點之籌碼（見少連偵字卷第35頁），可認被告與朱佑翰、劉康洪、劉文達於為警查獲前，已持旺來棋牌社提供之籌碼開始麻將牌局。
⒉而朱佑翰於警詢時供稱：旺來棋牌社是採會員制，我遭查扣
之籌碼是由店家提供，用來積分，牌局結束後會以1比1之比例結算籌碼等語（見少連偵字卷第137頁）；被告於警詢時供稱：我於113年2月第1次至旺來棋牌社時，有填寫個資。
牌桌上的籌碼及麻將都是店家提供賭博所用，牌局結束後，同桌4人會結算輸贏多少，如果少於3,000點，要支付差額給牌桌上之人，如僅有2,800點，就需支付200元，完成後就將籌碼放在桌上，店家會收拾，籌碼比例就是1點為1元等語（見少連偵字卷第155至156頁），於偵訊時供稱：我的牌友是朱佑翰、劉康洪、劉文達，我們約定以1點兌換1元，當天還沒有結算兌換現金，警察就衝入，賭博財物是我們牌友間之約定。我也是以通訊軟體LINE湊桌等語（見少連偵字卷第970頁）；劉康洪於警詢時供稱：旺來棋牌社是採會員制，我是會員，牌局結束大家會各自將籌碼拿出來，再各自計算身上之點數，依照輸贏各自拿取或繳交對應之現金，大部分是最贏的人會繳交這桌的檯費等語（見少連偵字卷第175頁），可認被告、朱佑翰、劉康洪均非第1次至旺來棋牌社打牌，且相互熟識，是渠等對既往打麻將可兌換金錢等情自已有相當之共識與默契，足見被告、朱佑翰、劉康洪、劉文達於案發時在旺來棋牌社開始麻將牌局前，縱未約定賭博細節，亦無礙於渠等就牌局結束後，有以桌上籌碼結算輸贏，相互給付現金賭博財物此認知之合致。
⒊況依案外人即旺來棋牌社其他桌牌友，李長霖於警詢時供稱
：牌局結束同桌牌友會進行結算，籌碼比例是1點為1元，今日大約輸了2,000餘元等語（見少連偵字卷第324頁）、呂○蒝於警詢時供稱：牌局結束時，籌碼是1點為10元，我與同桌朋友就輸贏部分會在旺來棋牌社外結算，輸的先拿錢出來，贏的再從中拿錢等語（見少連偵字卷第482頁）、蔡○如於警詢時供稱：牌局結束時，籌碼是1點為10元，籌碼是店家提供算錢用的等語（見少連偵字卷第537頁）、黃○瑄於警詢時供稱：牌局結束時，籌碼是1點為10元等語（見少連偵字卷第555頁）、吳○緯於警詢時供稱：我們同桌約定籌碼100點為1,000元，牌局結束時再計算等語（見少連偵字卷第573頁）、林○慶於警詢時供稱：撲克牌1點是10元，JQK是15點，每人開局為100點，等同1,000元等語（見少連偵字卷第591頁）、邢○元於警詢時供稱：牌局結束時，籌碼與現金比例為1比10元，1籌碼兌換10元等語（見少連偵字卷第609頁）、陳○慶於警詢時供稱：我們這桌是用撲克牌當籌碼，點數82點換算成籌碼820點，點數1點為10元，最後結算點數依照輸贏給錢等語（見少連偵字卷第627頁）、廖○恩於警詢時供稱：牌局結束會以1比10結算，即點數1點為10元等語（見少連偵字卷第647頁）、林○賢於警詢時供稱：結束後會各自結算輸贏多少點數，以1點為10元，各自支付或收取輸贏的部分等語（見少連偵字卷第666頁），而同案被告張東明、陳品佳、鄧慧霞於偵訊時均供稱：於案發時確有與同桌賭客約定以1點換1元賭博財物，於案發時我們同桌等語（見少連偵字卷第968頁），及警員王郁雯於偵訊時證稱：監視器畫面可以看到在警察搜索前，有2桌賭客結束牌局結算金錢，賭客結算時，輸家會站起來將金錢放至牌桌上，由勝者將牌桌上之金錢取走，結算完賭客才會離開牌桌至櫃檯結算鐘點費等語（見少連偵字卷第1001頁），益徵至旺來棋牌社進行麻將牌局者，多有以店家提供之籌碼結算輸贏以兌換現金之情形。而旺來棋牌社亦會協助牌友湊桌，有通訊軟體LINE群組對話紀錄1份（見少連偵字卷第921至922頁）可稽，亦與同案被告張東明、陳品佳、鄧慧霞於偵訊時供稱：牌友間約定賭博財物算是默契，每次都可以用1點兌換1元，我們都是用這個默契湊桌等語（見少連偵字卷第971頁）相符，足證被告至旺來棋牌社開始麻將牌局時，確係先以店家提供之撲克牌籌碼替代現金收付，於最後牌局結束時，與同桌牌友互相以點數結算輸贏，輸家仍需實際以現金支付贏家，渠等顯係以偶然之事實博取財物，而有於旺來棋牌社賭博財物之事實。是被告辯稱其至旺來棋牌社進行麻將牌局純屬娛樂，未以現金為賭注、無現金交易而無賭博犯行等語，與上開旺來棋牌社牌友之供述及被告於警詢、偵訊時之供述相左，礙難採信。
⒋準此，本案被告於案發時既有在旺來棋牌社湊桌打麻將，且
渠等有以籌碼結算輸贏兌換現金之默契，復為警於牌桌上扣得籌碼2,780點，顯然被告與同桌牌友朱佑翰、劉文達、劉康洪間對賭之意思表示已然合致，自不因渠等約定之「偶然之事實」即「牌局結束後結算籌碼兌換現金」尚未完成而喪失其射倖性，反而該「偶然事實」之尚未完成，係促使、吸引賭客參與賭博之重要原因，是若認該「偶然之事實」尚未完成，即認賭博行為尚未既遂而不成立犯罪，實喪失賭博罪立法之原意，亦無法遏止賭博行為之泛濫。至聲請簡易判決處刑書犯罪事實未載明被告與同案被告張東明、陳品佳、鄧慧霞於114年2月15日在旺來棋牌社為同桌牌友，縱於前揭時地與被告同桌之其他牌友未經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，亦無從以此證明被告與同桌牌友間對賭之意思表示未達合致，而無從以此為有利被告之認定，是被告此部分辯解，委不足採。
㈢另按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號判決、103年度台上字第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案被告因罪證明確，原審因而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑，並審酌被告在公眾得出入之場所賭博財物，具有貪圖獲取不法利益之心態，所為助長投機風氣，有害於社會風氣，行為實有不該；考量其之犯罪動機、目的及手段、所致危害程度、賭博下注金額（被告於警詢時自陳以3,000點籌碼賭博，1點比1元）等情形，兼衡其坦承之犯後態度、品行及素行狀況、自陳之智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀，量處罰金6,000元，並諭知易服勞役以1,000元折算1日之易刑標準。從而，原審顯已考量刑法第57條各款所列情狀，就被告之犯罪情節、犯罪所生危害、犯後之態度，其家庭經濟狀況及智識程度等情節綜合考量，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，在法定刑度內為刑之量定，並無失衡或濫用裁量權情形，難認與罪刑相當原則、平等原則、比例原則相悖，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重，亦無量刑過重之情事。
五、綜上，原審經審酌全案後，對被告所處罪刑尚符合比例原則與平等原則等一般法律原則之要求，與客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求無違，並無濫用裁量權之違法，被告以前詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬聲請簡易判決處刑，檢察官曾耀賢到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 張 議法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 114 年 11 月 13 日