臺灣桃園地方法院刑事判決114年度簡上字第420號上 訴 人即 被 告 陳文鋒選任辯護人 關維忠律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國114年5月28日113年度審簡字第1894號刑事簡易判決（原起訴案號：113年度偵字第9153號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳文鋒共同犯賭博罪，處罰金新臺幣肆萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳文鋒與侯勁綸（所涉賭博犯嫌，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以113年度偵字第30372號提起公訴，並經臺灣臺南地方法院以114年度易字第652號判決審結）、江連發（所涉賭博犯嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第30499號提起公訴，並經本院以114年度審簡字第47號判決審結）、真實姓名年籍不詳綽號「阿捷」共同基於賭博之犯意聯絡，自民國112年8月16日起至同年12月6日止，先由江連發提供陳文鋒、侯勁綸如附表一所示賭博網站之會員帳號，與不特定成年賭客在如附表一所示賭博網站進行賭博。其賭博方式係由陳文鋒在如附表一所示賭博網站網頁顯示之籃球、棒球等運動比賽場次及勝負比率，以跟單程式跟隨追蹤對象下注，如簽中，賭博網站經營者會依顯示之賠率支付彩金，如未簽中，則下注之賭金歸網站經營者所有。嗣警員於112年12月6日持本院法官核發之搜索票，前往陳文鋒位於桃園市○○區○○路000號3樓居所處執行搜索，並在陳文鋒之桌上型電腦瀏覽紀錄查悉曾有如附表一所示賭博網站管理會員帳號權限，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告陳文鋒於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有本院112年聲搜字002378號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、通聯調閱查詢單-桃園市○○區○○路000號3樓網路申裝電腦投注畫面、被告與「綸」（即侯勁綸）、「江小哥」（即江連發）、「阿捷」間LINE對話紀錄、被告與侯勁綸間TELEGRAM對話紀錄、桃園市政府警察局刑事警察大隊113年保字第1439號扣押物品清單、本院113刑管2785號扣押物品清單在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、撤銷原判決之理由及論罪科刑：㈠撤銷原判決之理由：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決先例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決先例意旨參照）。所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。
⒉原審判決意旨略以：被告先向經營者取得如附表一所示賭博
網站管理帳號，並擔任賭博網站代理商，自112年8月16日起至同年12月6日為警查獲時止期間，提供上開簽賭網站平台供不特定具有賭博意思之人均得透過網際網路連結方式下注簽賭，並與賭客對賭，又招攬賭客在賭博網站下注一定金額而從中獲利，以此方式共同經營上開賭博網站以圖獲利，核屬意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為。是被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等語。
⒊訊據被告固坦承上開犯罪事實欄所示之全部犯罪事實，惟否
認有何意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：我沒有經營或營利的意思等語；辯護人則為被告辯護稱：
⑴被告電腦主機下載頁面，僅能顯示被告確實多次登入非被告
開設之網路賭博網站內，進行簽賭行為，然前揭下載資料，無法證明被告開設前揭網站，亦無法證明被告有藉前揭網站之簽賭行為營利或向他人收取簽賭行為之報酬或利益。
⑵上開對話紀錄，僅能證明被告與他人在相同網站上簽賭，僅構成刑法266條之賭博罪。
⑶雖被告自承租用跟單程式，然該程式僅係便於被告得以與跟
單對象同步下注，被告仍為賭客身分，並無營利意圖，亦不符提供賭博場所或聚眾賭博之要件。
⒋經查：
被告係與侯勁綸、江連發、「阿捷」共同租用跟單程式，跟隨勝率較高之賭客下注，並與賭博網站之組頭對賭，贏得賭金再依比例分配，而無與賭博網站之賭客即其他會員對賭之情形等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供述一致，且觀諸上開電腦投注畫面及對話紀錄，均未能窺知被告、侯勁綸、江連發、「阿捷」有與賭博網站之其他賭客對賭之情形，則被告上開所述，非無可能。雖被告與侯勁綸、江連發、「阿捷」分別於112年8月16日至12月6日間透過會員帳號s17520、j15192、e71659、a71014、d7394、d773321、q18266、a737664、a775060、N710885、S74650、s769284、s72523有效下注新臺幣（下同）8萬元、35萬元、276萬9,950元、220萬元、202萬5,750元、363萬5,000元、12萬元、229萬元、939萬4,000元、96萬5,600元、186萬元、89萬元、113萬5,000元，總計2,771萬5,300元，與一般正常簽賭一場球賽之賭博有異，然倘僅憑被告持有如附表一所示賭博網站之會員帳號及管理權限帳號，以及上開電腦投注畫面之下注筆數眾多，金額龐大，且有高度同質性，遽認非自身單純下注情形，而認被告與賭博網站經營者關係密切，且前開會員帳號交易係被告與不詳賭客對賭之結果，尚嫌速斷。本案既無法排除被告係以眾多會員帳號，以跟單程式跟隨其他會員下注，與賭博網站經營者對賭，而非賭博網站經營者之可能性，則依檢察官提出之證據，無從認定被告係賭博網站經營者，而有意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之犯行，自難令其擔負圖利供給賭博場所或聚眾賭博之罪責。
⒌綜上所述，檢察官所舉證據，僅能證明被告涉犯刑法第266條
第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪，不足證明被告確有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博之犯行，自應由本院撤銷原判決，改判被告僅涉犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪，另就刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博部分，不另為無罪之諭知（均詳下述）。
㈡罪名：
是核被告所為，係犯刑法第266條第2項之賭博罪。
㈢共犯關係：
被告與侯勁綸、江連發、「阿捷」以操作跟單程式，合資下注之方式而為本案賭博犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣罪數：
按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。本案被告自112年8月16日起至同年12月6日止，以賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，是應評價為集合犯，僅成立一罪。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以賭博獲取利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，有害社會善良秩序，其所為不當，應予非難，並考量其坦承犯行之犯後態度，復參酌其前案素行，暨斟酌本案賭博之動機、目的、期間及方式，兼衡被告於本院審理中自陳之職業、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，於撤銷原判決後，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準。
四、沒收：㈠扣案如附表二編號1所示之物，為被告所有，且用以登入本案
賭博網站使用等情，業據被告於警詢及原審準備程序中供承明確（見偵卷第10頁，本院審易卷第39頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2所示之物，被告固於原審準備程序中供稱
為其所有，但與本案犯行無關等語（見本院審易卷第39頁），惟其於警詢業已自承係以前開扣案手機與侯勁綸、江連發、「阿捷」聯繫本案犯行等情（見偵卷第14頁），且有該手機顯示被告與侯勁綸、江連發、「阿捷」之通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可憑（見偵卷第75-145頁），是前開扣案物雖非刑法第266條第4項規定所應沒收之物，仍為被告所有供其為本案犯行聯繫其他共同正犯所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。雖被告及辯護人具狀表示：被告並未使用上開手機簽賭下注等語，然該手機經本院宣告沒收，係因被告用以與共同正犯侯勁綸、江連發、「阿捷」聯繫本案犯行，是被告及辯護人之主張，顯不可採。
㈢被告於警詢及原審準備程序中均供稱因有參與賭博，輸了10
萬元，未獲利即為警查獲等語（見偵卷第13頁，本院審易卷第39頁）。卷內固有部分投注畫面（見偵卷第29-74頁），然實無從據此認定被告獲有犯罪所得及分得之比例，卷內復無證據證明被告有因本案犯行而實際獲有犯罪所得，依罪疑有利被告原則，尚無從諭知沒收或追徵。
五、不另為無罪之諭知：檢察官所舉證據，不足證明被告確有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博之犯行，無法使本院形成有罪確信，而仍有合理之懷疑存在，揆諸上開說明，此部分罪嫌尚有不足，本應為無罪之諭知，惟此部分事實如成立犯罪，與本判決前揭認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勲提起公訴，檢察官徐明光到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇
法 官 陳藝文法 官 羅杰治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊尚儒中 華 民 國 115 年 1 月 26 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附表一】編號 賭博網站 1 Super Super 2 SuperSZ 3 巨力 4 永盈 5 玖九sport 6 泰8 7 聯鉅 8 金財神 9 金鑫【附表二】編號 物品 備註 1 桌上型電腦主機（含螢幕）1臺 用以從事本案賭博事宜 2 Iphone 12 Pro手機1支 ⑴用以聯繫侯勁綸與其他賭博網站成員 ⑵IMEI碼：000000000000000號 ⑶內插有SIM卡1張 ⑷行動電話門號0000000000號