臺灣桃園地方法院刑事判決114年度簡上字第572號上 訴 人即 被 告 許茗順上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服本院中華民國114年9月30日所為114年度審簡字第539號第一審刑事簡易判決（偵查案號：112年度偵字第44011號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許茗順分別為址設高雄市○○區○○街00號5樓之1之雷昇實業社（獨資之工商行號，於民國111年12月26日登記負責人由鄭德昇變更登記為許茗順）及鑫鴻昌企業社（獨資之工商行號，登記地址同雷昇實業社，登記負責人為許茗順配偶陳盈婷）之實際負責人，為政府採購法所稱之廠商代表人。緣址設桃園市○○區○○路000巷000號之國防部陸軍飛彈光電基地勤務廠（下稱飛勤廠）於109年7月23日公告辦理「開關」採購案（標案案號：GP09082P082，下稱本案採購案），預算金額新臺幣（下同）24萬4,800元，因採購金額級距未達公告金額100萬元，故採公開取得報價單或企劃書之招標方式，並以最低標方式決標。詎許茗順為使本案採購案形式上符合政府採購法第48條第1項所定應有3家以上合格廠商投標始得開標決標之規定，並由雷昇實業社得標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，先以雷昇實業社名下第一商業銀行帳號00000000000號帳戶於109年4月17日開立之支票1紙（票號EH0000000號，面額1萬8,200元），作為雷昇實業社參與投標本案採購案之押標金，而許茗順因僅將鑫鴻昌企業社作為陪標使用，未於標封中檢附押標金支票、公司設立證明、納稅證明及「查詢押標金保證金相關資料同意書」等投標文件，再於109年7月24日15時許，前往址設高雄市○○區○○路00號之高雄左營郵局，以限時掛號連號（904006、904007號）同時寄出雷昇實業社及鑫鴻昌企業社參與本案採購案之投標文件，藉以虛增投標家數，以滿足「有3家以上合格廠商投標」之法定要件。嗣本案採購案於109年7月29日開標當日，計有雷昇實業社、鑫鴻昌企業社及晉翔科技有限公司（下稱晉翔公司）3家廠商投標，因投標廠商家數已達3家而由主持人宣布開標，惟許茗順並未代表雷昇實業社出席，鑫鴻昌企業社亦未派員出席，僅晉翔公司負責人許筑雯參加開標會議，經飛勤廠人員審查3家廠商投標文件，發現鑫鴻昌企業社未檢附押標金及上開投標資料，晉翔公司則未檢附「查詢押標金保證金相關資料同意書」，均為不合格廠商，僅雷昇實業社為合格標，且其標價19萬8,000元為最低價（鑫鴻昌企業社及晉翔公司之標價分別為24萬元及20萬5,000元），該廠基於本案採購案預算於開標時尚未核定，爰以19萬8,000元之標價保留決標予雷昇實業社。嗣飛勤廠於109年8月3日察覺鑫鴻昌企業社與雷昇實業社之商號登記地址相同，並非鑫鴻昌企業社於投標文件標封及投標報價單所載之地址高雄市○○區○○路000巷00號，認有行政院公共工程委員會（下稱工程會）91年11月27日工程企字第09100516820號令所載「廠商地址、電話、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者」情事，遂依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」不予決標，並依同法第50條第3項規定宣布廢標，致未使開標發生不正確結果而未遂。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案判決下列所引用之各該被告許茗順以外之人於審判外之陳述，被告於本院審理時表示沒有意見，並同意為證據使用等語(見本院簡上卷第39頁)，茲審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均具有證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由訊據被告否認有何以詐術使開標發生不正確結果之犯行，辯稱：當年我不懂政府採購法的規定，當初是飛勤廠動力所的所長向我提及於投標時能否有多家公司來參與，避免有圖利廠商的行為，我基於好意才答應的，我沒有要施用詐術等語。經查：
㈠被告為雷昇實業社、鑫鴻昌企業社之實際負責人。飛勤廠於1
09年7月23日公告辦理本案採購案，預算金額24萬4,800元，且採公開取得報價單或企劃書之招標方式，並以最低標方式決標。被告則以雷昇實業社名下第一商業銀行帳號00000000000號帳戶於109年4月17日開立之支票1紙（票號EH0000000號，面額1萬8,200元），作為雷昇實業社參與投標本案採購案之押標金，並就鑫鴻昌企業社部分未於標封中檢附押標金支票、公司設立證明、納稅證明及「查詢押標金保證金相關資料同意書」等投標文件，再於109年7月24日15時許，前往高雄左營郵局以限時掛號連號（904006、904007號）同時寄出雷昇實業社及鑫鴻昌企業社參與本案採購案之投標文件。嗣本案採購案於109年7月29日開標當日，計有雷昇實業社、鑫鴻昌企業社及晉翔公司3家廠商投標，因投標廠商家數已達3家而由主持人宣布開標，經飛勤廠人員審查3家廠商投標文件，發現鑫鴻昌企業社未檢附押標金及上開投標資料，晉翔公司則未檢附「查詢押標金保證金相關資料同意書」，均為不合格廠商，僅雷昇實業社為合格標，且其標價19萬8,000元為最低價（鑫鴻昌企業社及晉翔公司之標價分別為24萬元及20萬5,000元），飛勤廠基於本案採購案預算於開標時尚未核定，爰以19萬8,000元之標價保留決標予雷昇實業社。嗣飛勤廠於109年8月3日察覺鑫鴻昌企業社與雷昇實業社之商號登記地址相同，並非鑫鴻昌企業社於投標文件標封及投標報價單所載之地址高雄市○○區○○路000巷00號，認有工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令所載「廠商地址、電話、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者」情事，遂依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」不予決標，並依同法第50條第3項規定宣布廢標等情，為被告所不爭執，核與證人陳盈婷於調詢時之證述情節(見偵卷第43至55頁)、證人鄭德昇於調詢時之證述情節(見偵卷第81至88頁)均大致相符，並有飛勤廠109年10月5日陸後電技字第1090002380號函文暨檢附之鑫鴻昌企業社之商工登記公示資料、雷昇實業社及鑫鴻昌企業社之廠商異議書、飛勤廠本案採購案保留決標紀錄、開標結果通知單、雷昇實業社投標文件(廠商投標文件審查表、廠商投標報價單、票號EH0000000號支票影本、商業登記抄本、營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書、查詢押標金相關資料同意書、授權書、外標封影本、拒絕往來廠商查詢)、鑫鴻昌企業社投標文件(廠商投標文件審查表、廠商投標報價單、投標廠商聲明書、清單、外標封影本、拒絕往來廠商查詢)、晉翔公司投標文件(廠商投標文件審查表、廠商投標報價單、票號KB0000000號支票影本、晉翔公司經濟部商工登記公示資料查詢服務、投標廠商聲明書、外標封影本、拒絕往來廠商查詢)、本案採購案疑有不法參標簽呈及函稿資料、本案採購案109年7月23日公開取得報價單或企劃書公告、109年8月6日無法決標公告、第一商業銀行左營分行110年6月7日一左營字第00061號函檢附之雷昇實業社帳號00000000000號之開戶資料、交易明細、支票申請書、通聯調閱查詢單、雷昇實業社及鑫鴻昌企業社之經濟部商工登記公示資料查詢結果、工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令在卷可佐(見偵卷第27、39至42、57至62、63至
68、103至173、181至209、213頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於本院審理時自陳：我確實有用雷昇實業社、鑫鴻昌企
業社兩家公司的名義去投標，我也知道鑫鴻昌企業社沒有檢附完整的投標資料，但當時是飛勤廠動力所所長跟我說為了避免圖利廠商，請我多提供一家公司投標的等語(見本院簡上卷第38、58頁)，惟證人即飛勤廠動力所所長廖瑞智於本院審理時則證稱：我承辦的採購案中，我們都會做積極邀商的行為，但只會邀請多家廠商來投標，我們不會請同一個廠商再找其他廠商來投標，也不會請廠商把他負責的所有公司都拿來投標，因為這樣會有異常關聯的問題，我也沒有跟被告表示過如果只有一家廠商投標的話會有圖利廠商的嫌疑，所以希望被告再找另一家廠商投標等語(見本院簡上卷第81至85頁)，核與被告所述已有歧異。復參以被告於本院審理時亦自陳：飛勤廠動力所所長沒有指定特定廠商叫我投標，也沒有要求我找沒有競爭意識的公司來參與投標等語(見本院簡上卷第59頁)，是縱然飛勤廠之職員有對被告邀標之行為，亦無要求被告找沒有投標意願之廠商參與投標。佐以本案雷昇實業社、鑫鴻昌企業社之投標文件均為被告所整備並寄送，為被告所不爭執，自兩家公司檢附之投標文件中可見，雷昇實業社部分均有備齊完整之投標文件，鑫鴻昌企業社卻缺少公司設立證明、納稅證明、查詢押標金保證金相關資料同意書，也沒有檢附押標金，本件倘被告並非刻意製造鑫鴻昌企業社有投標本案採購案意願之假象，為何與同為被告所準備且有真正投標意願之雷昇實業社，或與一般參與競標者會用心準備投標資料之情形顯然有別，被告顯然清楚知悉陪標之真意即為投標但不得標，且倘若被告不了解在政府採購法上就「廠商地址相同者」將可能被認定為政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，被告何需將鑫鴻昌企業社所檢附之投標文件中廠商地址載為「高雄市○○區○○路000巷00號」，而非填寫原鑫鴻昌企業社之公司登記地址，亦即與雷昇實業社相同之公司登記地址，被告顯然為具備政府採購法相關知識、經驗之人，且更可推認被告係為確保本案採購案形式上符合應有3家以上合格廠商投標始得開標決標之規定，並由雷昇實業社順利得標而為，被告主觀上有以鑫鴻昌企業社陪標之方式確保本案採購案發生由雷昇實業社得標之不正確結果之故意自明。
⒉按政府採購法第87條第3項規定「以詐術或其他非法之方法，
使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」，是「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確之結果」，均係該條項規範之對象，非僅以前者為限，而後者所稱「使開標發生不正確結果者」為一般用語，並非法律專有名詞或模糊難懂之語詞，顧名思義，依一般人理解應係指標案本不會發生該結果，卻產生如此不正確之結果。因開標乃採購人員之職務，若對採購人員行使詐術，使開標發生不正確結果，即屬該行為態樣之一。而同法第48條第1項所設須有3家以上合格廠商投標方得開標之規定，乃係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家以上廠商參與競標之假象，致招標機關誤信參與投標之廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確結果，即屬同法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪。互參上開各節可知，被告為使其所代表之雷昇實業社取得本案採購案，明知鑫鴻昌企業社無投標意願，仍以鑫鴻昌企業社名義陪標，並親自準備鑫鴻昌企業社之投標文件並參與投標，被告確有決意以虛偽投標即以虛增實無得標意願之鑫鴻昌企業社為投標廠商之方式而施用詐術之情形，藉以製造形式上確有3家以上公司參與競標之假象，自屬以欺罔之方法，致招標機關即飛勤廠誤信投標之廠商數達3家以上，進行開標而發生由雷昇實業社以最低標保留決標之不正確結果，堪以認定。被告有以詐術使開標發生不正確結果之犯意存在，至為明確。被告所辯要屬事後卸責之詞，俱難憑採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確
結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準（最高法院105年度台上字第2953號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯違反政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。
㈡被告已著手以詐術使開標發生不正確結果而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠原審詳為調查後，對被告論以以詐術使開標發生不正確結果
未遂罪，並審酌被告著手以虛增投標家數之詐術欲使開標發生不正確結果，影響政府採購制度之公平，使政府採購法欲規範經由公平競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，破壞政府採購競爭機制，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、素行、本案最終未使開標發生不正確之結果，犯罪所生損害有所減輕暨被告於警詢及原審自述之智識程度、現為公司負責人、須扶養父母親及小孩之家庭經濟生活狀況等一切情狀後，量處有期徒刑5月，並諭知以1,000折算1日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法並無違誤，就其量刑亦已斟酌刑法第57條各款事由，並無量刑輕重失衡之裁量權濫用，又無違比例原則及罪刑相當原則之情，經核其量刑尚屬允當。
㈡被告以否認犯行為理由提起上訴，為無理由，業如上述。又
被告於上訴後雖否認犯行，致量刑基礎有所變動，然本院審酌案發整體情狀，仍認原判決量處被告有期徒刑5月為適當。從而，被告提起上訴，為無理由，自應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴心怡提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 莊劍郎法 官 林佳儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈亭妘中 華 民 國 115 年 8 月 24 日