臺灣桃園地方法院刑事判決114年度侵訴字第108號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳昱傑選任辯護人 張佳榕律師
雷皓明律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10532號），本院判決如下：
主 文Ａ１１犯如附表一編號1至4號「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至4號「主文及宣告刑」欄所示之刑。附表一編號2-4「主文及宣告刑」欄所示不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
附表二編號1、2號所示之物，均沒收。
事 實
一、Ａ１１分別為下列行為：㈠Ａ１１基於以網際網路刊登足以引誘少年有遭受性剝削之虞訊息
之接續犯意，向網站名稱「UT男同志論壇」註冊為會員，於附表所示時間，以帳號暱稱「with00100」刊載如附表所示標題及內容之足以引誘少年有遭受性剝削之虞之訊息。
㈡AE000-Z000000000部分(A男)Ａ１１明知少年即代號AE000-Z000000000(00年0月生，真實年籍姓名詳卷，下稱A男)為未成年之人，基於引誘使少年製造猥褻照片之犯意，於112年4月15日23時34分許，傳送訊息引誘A男製造裸露陰莖之性影像1張，惟A男係傳送自網路上任意下載之性影像1張而不遂。
㈢AE000-Z000000000部分(C男)
1.Ａ１１明知少年即代號AE000-Z000000000(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C男)為未成年之人，基於引誘使少年製造猥褻之性影像之犯意，於112年7月30日8時56分許，傳送訊息引誘C男製造裸露陰莖之性影像1張，C男並透過通訊軟體Messenger傳送予Ａ１１。
2.Ａ１１明知C男係為14歲以上未滿16歲之男子，性自主決定權尚未臻成熟，在未違反C男意願之情形下，於113年6月30日某時許，在其臺北市南港區住處(地址詳卷)，與C男以口含住陰莖之方式為性交行為1次。
二、案經C男母親即代號AE000-Z000000000A(真實姓名詳卷)訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據：本件檢察官、被告Ａ１１及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時始終坦承不諱，核與證人A男、C男於警詢時之指證內容相符，且本件查獲過程亦有桃園市政府警察局婦幼警察隊113年8月26日偵查報告(見113他6596卷第5-21頁)、附件A性影像照片(見113他6596保密卷第31頁=114偵10532卷第99頁=114偵10532保密卷第25頁)、附件C性影像照片(見113他6596保密卷第35-39頁=114偵10532卷第100-102頁=114偵10532保密卷第27-31頁)、本院113年聲搜字2732號搜索票、桃園市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見114偵10532卷第41、43-49、51、53頁)、桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘查取證報告(見114偵10532卷第55-60頁)、起訴書附表所示貼文截圖1份(見114偵10532卷第61-67頁)、集景網路科技有限公司113年7月5日發文字號00000000000號函(見114偵10532卷第69-71頁=113他6596卷第23-25頁)、桃園市政府警察局婦幼警察隊114年保字第3431號扣押物品清單(見114偵10532卷第103頁)、本件兒少性剝削事件報告單、性影像通報表(見114偵10532保密卷第15-16、17-18頁=113他6596保密卷第19-22頁)、兒少性剝削事件報告單、性侵害犯罪事件通報表、性影像通報表(見114偵10532保密卷第19-20、21-22、23-24頁)、被害人A男、C男之桃園市政府警察局婦幼警察隊受理案件證明單(見114偵10532保密卷第33、35頁)及本院114年刑管字第2415號扣押物品清單(見114侵訴108卷第7頁)等證據資料在卷可憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，而可採信。是以，本案事證明確，被告犯行皆堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項前段定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項，並未修正變更，即應逕行適用現行法之規定。又被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定於113年8月7日修正公布，同年月0日生效施行，修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，而修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，其修正內容僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告於本件事實欄一、㈡及㈢⒈所犯之罪，均與前揭修正無關，即無涉及構成要件或刑罰之變更，亦應逕行適用現行法即修正後之規定論處，則起訴意旨之所犯法條部分(見起訴書第2頁)，容有誤會。
㈡論罪⒈核被告就附表一編號1至4號「犯罪事實」欄所為，各犯如附表一編號1至4號「主文及宣告刑」欄所示之罪。
⒉被告就附表一編號2所為屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢罪數⒈被告就前揭附表一編號1「犯罪事實」欄(即起訴書附表各編
號所示)所為，係基於同一犯意，以網際網路刊登方式在同一網路論壇而於一定期間內密集為之，該等訊息得以存續之方式供不特定之兒童或少年反覆觀覽而知悉該等訊息，各行為之獨立性薄弱，在刑法評價上，如視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之1罪。
⒉被告就附表一編號1至4號「主文及宣告刑」欄所示之4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，而為
本案犯行，戕害不特定兒少及A男、C男之身心健全發展，所為應予非難，然念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且所犯各罪之際，年紀尚淺，兼以被告並無刑事犯罪紀錄，有其法院前案紀錄表附卷可佐，其素行非劣，兼衡被告於審理時自陳之智識程度、職業、平均月收入、家庭生活狀況，及辯護人所提之量刑資料（見本院侵訴字卷，第83頁），暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，各量處如附表一各編號所示「主文及宣告刑」欄所所示之刑，並就附表一編號1之得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。再就不得易科罰金之2、3、4罪部分，審酌被告所犯3罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行之刑如主文欄第1項所示。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。查被告就附表一編號2、3所為，固為不該，然審酌被告於各該行為時，年紀尚淺，甫成年未久，思慮較為淺薄，且前揭一編號2、3之犯案情節之所確實獲之兒少性影像僅1張，而附表一編號2所載之性影像甚由A男自網路上自行覓得，兼以本案被告引誘A男、C男交換性影像之手法亦較平和，犯罪動機與手法亦無特別惡劣之傾向，且編號2之被害人亦未提告，復參酌被告犯後始終坦承全部犯行，並於本院準備程序及審理時均表示希望能與被害人達成和解，以表歉意與誠意，惟被害人或其等家屬均未到庭，方未有調解成立之機會，然可見被告犯後已欲積極彌補自身犯行對A男、C男所造成之損害，被告犯後應有一定悔意，且本案法定刑最輕為3年以上有期徒刑之刑，誠不可謂之不重，如不分個案情節，逕科以法定最低度刑，尤嫌過苛，顯屬情輕法重，而有情堪憫恕之處，爰皆依刑法第59條之規定酌減其刑。至被告如附表編號1、4所為，本院認依本判決所科之刑，並無何情輕法重之處，自無適用本條減刑之餘地。
㈥不予緩刑宣告之理由至辯護人為被告利益固請求本院給予被告緩刑自新機會等語。然按刑法第74條第1項固規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，惟緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。查整體觀察被告本件所為之犯行，雖無特別惡劣之行為傾向或計劃，但仍可發現被告係有意利用網際網路之特性，向不特定兒童及少年散布製造性影像交換觀覽或從事性行為之意，且持續之期間依起訴書附表各編號所載，誠屬非短，此觀其甚至有刊登「新創……換照炮群」、「大一籃球運動員找國高中正太學弟」、「想找國高中弟弟吹大」、「找缺錢國高弟弟」為標題之文及相關內容而有意鎖定尋找年紀較自己為輕之國、高中生弟弟為主要性剝削之目標，並形成持續性之交換群組即明，以及被告雖有意與本案被害人達成和解或調解，但終究未能取得被害人等之諒解或和解，故其客觀上並未有確實彌補損害之情事，則本件並未有暫不執行為適當之具體情狀，自不宜宣告緩刑。
三、沒收㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本
案即無庸比較新舊法，而逕直接適用裁判時之沒收相關規定。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、（113年8月7日修正後）第7項前段定有明文。
㈡查扣案如附表二編號1所示之本案手機，係供被告本案犯罪所
用之物，業據被告於警詢及本院審理時均坦承不諱，且為本案接收如附表二編號2所示性影像之附著物及工具，故附表二編號1之本案手機及其內如附表二所示編號2所示之性影像，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、（113年8月7日修正後）第7項前段之規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收之。
㈢至於卷附C男之性影像等光碟或紙本卷證資料，僅係檢、警、
本院為調查本案，於偵查中、本院審理時列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中、本院審理時衍生之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇
法 官 侯景勻法 官 陳藝文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝欣怡中 華 民 國 114 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第40條以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文及宣告刑 備註 1 即本判決事實欄一、㈠ Ａ１１犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 無。 2 即本判決事實欄一、㈡ Ａ１１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之罪，處有期徒刑拾月。 1、本罪所犯為未遂罪，且依刑法59條遞減其刑，且本罪既遂犯之法定刑係3年以上10年以下有期徒刑之罪，不得易科罰金。 2、起訴書論罪法條原誤載為該條例第36條之第4項、第2項之罪，純屬列錯項次之誤載，應予更正。 3 即本判決事實欄一、㈢⒈ Ａ１１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，處有期徒刑壹年捌月。 本罪為既遂犯，但依刑法第59條規定減輕其刑。 4 即本判決事實欄一、㈢⒉ Ａ１１犯刑法第227條第3項之罪，處有期徒刑伍月。 本罪法定刑係7年以下有期徒刑之罪，不得易科罰金。附表二：應沒收之物編號 名稱 備註 1 扣案被告蘋果牌IPHONE12手機1支(含SIM卡) 如本院侵訴字卷，第7頁扣押物品清單所示。 2 犯罪事實欄一、㈢⒈所載之C男性影像 性影像內容即如113他字第6596號保密卷，第35頁所示。