臺灣桃園地方法院刑事判決114年度侵訴字第116號
114年度訴字第959號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 巫明毓選任辯護人 楊承頤律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30047號）、移送併辦（114年度偵字第29032號）及追加起訴（114年度偵字第29032號），本院合併審理並判決如下：
主 文巫明毓犯對於未滿十四歲之男子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項之引誘使兒童自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案行動電話壹支沒收。
事 實
一、巫明毓與代號AE000-A113200號之男子（民國000年0月生，真實姓名詳卷，下稱A男）於112年9月間透過網路遊戲「傳說對決」上結識。巫明毓經A男告知其為未滿12歲、尚在就讀國小之兒童，竟仍基於與未滿14歲男子性交及引誘兒童為有對價性交行為之犯意，於112年10月7日13時許，與A男相約在址設桃園市中壢區之某國小（校名、地址詳卷）男廁，以贈送遊戲點數引誘A男以手為其撫摸生殖器、引誘A男替其口交，以此方式對A男為性交行為1次得逞。
二、巫明毓復基於引誘兒童自行拍攝性影像之犯意，於113年3、4月間，在不詳地點，透過社群軟體Instagram以贈送遊戲點數為由，並接續向A男稱「你要拍全身給我看」、「那你先傳照片給我 我就給你 然後要馬上刪除 只有我可以看」等語，誘使原無拍攝性影像之意之A男，在桃園市中壢區住處（地址詳卷），自行拍攝裸露全身之性影像，再以Instagram傳送予巫明毓觀覽。
三、案經A男、A男之母、A男之父訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦規定甚明。本案被告巫明毓所涉犯之罪名，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本案判決自不得揭露足資識別被害人A男姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，均使用代稱或隱匿全名之方式，先予敘明。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：上揭犯罪事實業據被告巫明毓於本院審理時坦承不諱（見本院侵訴字卷第110頁），核與證人即告訴人A男於偵訊時、證人即告訴人之弟AE000-A113200C（下稱A男弟弟）於偵查中之證述情節相符（見113他3408號卷第21至27頁、114他2706號卷第33至35頁、113偵30047號卷第157至159頁），並有告訴人A男與被告間之Instagram對話紀錄翻拍照片、告訴人A男與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片、刑案現場照片黏貼紀錄表各1份等件在卷可稽（見113偵字30047號卷第51頁至83頁、第85頁至第90頁、第105頁至第108頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均實堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告為事實欄二所示行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項固於113年8月7日經修正公布，並於同年0月0日生效，惟此次修正僅將無故重製兒童或少年性影像之行為納入犯罪行為予以處罰，與被告前開犯行無涉，故本案不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先予敘明。
㈡是核被告所為：
⒈事實欄一部分①按性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、
肛門或口腔，或使之接合之行為，為刑法第10條第5項第1款規定甚明。是被告以其陰莖插入A男嘴巴（即口交）之行為，核屬「性交」行為無誤。告訴人A男係000年0月生，有其個人基本資料在卷可參，其於案發時為未滿12歲之兒童，又被告知悉A男為國小學童，並經A男明確告知被告其年齡，卻仍接續對於A男為上開性交行為等情，是被告就事實欄一所為係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。
②次按兒童及少年性剝削防制條例係為防制兒童及少年遭受任
何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定之法律，該條例第1條已明定其旨。所稱兒童或少年性剝削，依該條例第2條第1項規定係指下列行為之一：「一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。……」，立法者並視有無違反兒童及少年（下稱被害人）意願的方法，促使其為有對價之性交或猥褻行為（下稱性交易），分別於同條例第31至33條定其處罰規定，其中第31條、第32條第1項固均規範非以違反被害人意願之方法，使其為性交易，惟第31條第1項構成要件係以：「與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為」，與第32條第1項規定，係禁止被告以「引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，「以詐術犯之者，亦同」之構成要件，並不相同；亦即前者，以被害人本有性交易之意願，並與被告合意而為性交易，而後者，則區分被害人本即有性交易之意願，惟經由被告以容留、媒介、協助等方式進而為性交易，抑或本無意願，然因被告以引誘、招募、詐術（例如訛以如為性交易，即與其交往或結婚云云）等和平手段，使其萌生性交易之意願，並為性交易。是以若被害人本無性交易意願，因被告引誘始同意為性交易，則使被害人為性交易部分，因已於兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之罪為評價，應無另成立同條例第31條第1項之罪餘地（最高法院111年度台上字第1836號刑事判決參照）。被告於事實欄一以提供遊戲點數為對價，引誘本無意願從事性交行為之A男，致A男萌生從事該行為之念頭，進而與被告完成性交易，揆諸上開規定與說明，被告所為自構成兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項前段之「引誘」甚明。又被告行為既已成立兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使少年為有對價之性交行為罪，自無另成立同條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪之餘地，併予敘明。核被告就事實欄一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使兒童為有對價之性交行為罪。
③另被告引誘A男以手為其撫摸生殖器（即打手槍）等猥褻之低
度行為，為其引誘A男口交之性交高度行為所吸收，不另論罪。
④被告以提供遊戲點數之單一行為同時觸犯刑法第227條第1項
之對於未滿14歲之男子為性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項前段之引誘使兒童為有對價之性交行為罪兩罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之對於未滿14歲之男子為性交罪處斷。
⒉事實欄二部分①被告就事實欄二所為，以遊戲點數引誘A男傳送自行拍攝之裸
露性影像，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘兒童自行拍攝性影像罪。
②被告數度引誘A男自行拍攝性影像，乃基於單一犯意，於密切
接近之時間內所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯。
㈢被告於事實欄一、二所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：⒈按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告所犯上開各罪，既已就被害人為兒童或少年時定有特別處罰規定，自無再依前開規定加重其刑之必要，併予敘明。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告分別為事實欄一至二所示犯行部分，固應予非難。然考量被告於本案之前未有與本案罪質相似之刑案紀錄，本案因未能克制一己之情慾對A男性交、引誘A男自行拍攝性影像行為，致偶觸法網，雖對A男身心發展造成不良影響，然並非以暴力或違反A男之意願為之；又被告於本院審理期日坦承上開犯行，復與A男、A男之父、母達成以新臺幣30萬元和解且全數履行完畢等情，亦有本院調解筆錄、辦理刑事案件電話查詢紀錄表可佐（見本院侵訴卷第101、117頁），足認被告業已積極彌補所生損害，且確有悔意，並衡以被告所犯上開刑法第227條第1項之罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪均為法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，縱認科以最低度刑，仍有情輕法重之情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤檢察官移送併辦部分（臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度偵
字第29032號），因與起訴事實部分，具有事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為成年人，明知A男係
未滿14歲之男子，仍為滿足個人性慾，利用A男心智未臻成熟，對性自主之觀念仍未健全之特性，以遊戲點數為對價引誘年幼之A男為性交行為，復引誘A男自行拍攝裸露之性影像，嚴重影響A男身心、人格健全發展，行為實屬不該，惟念及被告終能於本院審理時坦承犯行、並與告訴人達成和解，且已賠償全額賠償告訴人之犯後態度。復考量被告素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟生活狀況、告訴人對量刑之意見（見本院侵訴卷第111頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。另參酌被告所犯罪之罪名、時間間隔、責任非難重複程度，並權衡被告犯罪之罪質、整體非難評價，定其應執行之刑。
㈦緩刑宣告：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷足按，被告僅因一時失慮，致涉本案犯行，並考量被告犯後態度，及告訴人A父、A母同意給予被告緩刑宣告之意見（見本院侵訴卷第111頁），是本院認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，並慮及被告所處刑期及後續履行緩刑條件所需之時間，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，諭知緩刑4年，以啟自新。又本院為使被告能於本案中深切記取教訓、知所警惕，避免其再度犯罪，爰諭知於本案判決確定起3年內，被告依刑法第74條第2 項第5 款規定，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告。另審酌被告之犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、被告與被害人之關係，及被告前無曾經類似犯罪行為等節，且本院亦已命被告應提供100小時之義務勞務並付保護管束，透過法治教育及觀護人之督導，應可加強被告法治觀念及預防再犯，經本院綜合上情判斷，認依上開緩刑負擔即可收加害人處遇計畫之效果，而無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間內再另行遵守特定事項之必要，附此敘明。
三、沒收：扣案之IPHONE手機1支為被告所有，為被告持有A男之性影像、引誘A男拍攝性影像及性影像所用，為被告所有供犯罪所用之物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項宣告沒收。復被告係以上開行動電話接收A男所傳送之性影像，就上開性影像部分雖因該手機未破密，機型及版本無法擷取資料；僅能以人工勘察，未於手機發現被害人性影像等情，有桃園市政府警察局中壢分局113年9月15日之職務報告可佐（見113偵字第30047號卷第123頁），然以現今科技技術，仍有機會以破密方式還原檔案，尚乏證據證明該性影像已完全滅失，惟已因該行動電話之沒收而包括在內，自毋庸重覆為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官陳羿如追加起訴及移送併辦，檢察官潘冠蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十八庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 姚懿珊法 官 張庭毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王士豪中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。