臺灣桃園地方法院刑事判決114年度侵訴字第135號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 范志鴻選任辯護人 蘇奕全律師被 告 紀韋辰選任辯護人 簡瑋辰律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第2889號、114年度偵字第15305號），本院判決如下：
主 文Ａ０４成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。
Ａ０５犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、Ａ０５、Ａ０４（社群軟體Instagram暱稱「개구리」【韓文：青蛙】）與代號AD000-A113515之女子（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女，並無證據證明Ａ０５知悉A女於以下案發時間為未滿18歲之少年）於113年8月10日晚間某時許，在桃園市○鎮區○○路00巷00號2樓Ａ０５之住處飲酒。Ａ０５、Ａ０４均明知A女於飲酒後已處於酩酊無力、意識不清等相類於精神障礙之狀態下，Ａ０４竟基於成年人故意對少年乘機性交之犯意，以陰莖插入A女之陰道，得逞後將A女推向Ａ０５，Ａ０５竟基於乘機猥褻之犯意，徒手觸碰A女之胸部、腹部，以此方式對A女乘機猥褻得逞。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本院引用被告Ａ０４、Ａ０５（下合稱被告2人，分則以其姓名稱之）以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告之辯護人於本院最後言詞辯論終結時已未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告Ａ０４於審理時、被告Ａ０５於偵查中、
本院審理時均坦承不諱（偵字第15305號卷第129頁，本院侵訴字卷二第85頁），核與證人即告訴人A女所述之情節大致相符（偵字第15305號卷第39至50、51至54頁，本院訴字卷一第405至450頁），並有新北市三重分局大有派出所113年8月15日職務報告、內政部警政署刑事警察局113年9月27日刑生字第1136119483號鑑定書、新北市三重分局大有派出所現場照片暨被告Ａ０４騎乘車牌號碼000-0000號機車載告訴人之照片、車牌號碼000-0000、MQR-2676車輛詳細資料報表、告訴人與被告Ａ０４通訊軟體Instgram對話紀錄截圖、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署113年9月27日刑生字第1136119483號刑事警察局鑑定書、桃園市政府警察局平鎮分局扣押物品清單在卷可稽（偵字第15305號卷第55、65至66、73至85、87至89、91至93頁，不公開卷第18至25頁，本院侵訴字卷一第103至104、107至109頁），足認被告Ａ０４、Ａ０５之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡至公訴意旨雖認被告Ａ０５有於犯罪事實欄一所示之時間、地點
，基於乘機性交之犯意，以其陰莖放入告訴人之口腔及觸碰告訴人之外陰部，而對告訴人為乘機性交行為，因認被告Ａ０５此部分所為涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪，惟被告否認有上開乘機性交犯行（本院侵訴字卷一第365至366頁，本院侵訴字卷二第85頁），經查：
⒈告訴人於警詢時證稱：「（問：請妳詳述被害之經過情形？
）於113年08月09日20時許與兩名男性朋友【一位是青蛙（IG名稱）、另一位不清楚名字】相約在萊爾富三重天富店見面(新北市○○區○○○路000號）並相約至新北市汐止區北海岸遊玩，由另一位青蛙的男性朋友騎乘普重機車（車號不記得載我，青娃自己騎乘一台普重機車MQR-2767號，我們先到汐止區找青蛙在汐止的朋友，待汐止的朋友回去後青蛙便問我，明（10)日要不要一起出去玩，我向青蛙表示可以，青蛙便帶我至同行友人在桃園的家中（桃園市平鎮區，詳細地點不清楚）過夜，後來青蛙表示喝點酒才好入睡，我便和青娃及青蛙的朋友一起去超商買冰結，在喝冰結的過程中，青蛙的朋友突然從家中拿出高粱酒給我們飲用，最後因為高粱只剩一點點，青蛙的朋友便提議猜拳輸的將剩下的高粱喝掉，因為我猜拳輸了就把剩下的高梁酒喝完，喝完後我感到身體不舒服，但青蛙跟我講話的時候我還能回應幾句，之後酒意上來後我便頭暈躺在床上睡覺，直至隔天（10)日9時許醒來時發現自己身上未著任何衣物，但我僅感覺到有點冷便繼續睡下，約12時許再次起來，我便詢問躺在我旁邊的青蛙是否在我昏睡時與我發生性行為，青蛙坦承有和我發生性行為，但因為當時青蛙的朋友不在房間内，是透過青蛙的轉述，青蛙的朋友沒有和我發生性行為。」（偵字第15305號卷第42至43頁）；於本院審理時證稱：「（問：除了妳當下有問Ａ０４有沒有發生什麼事之外，妳有無問Ａ０４說，我跟另外一位你的友人Ａ０５有發生事情嗎？）這我沒印象；（問：所以妳現在只有印象，就如同妳在筆錄上所提到妳是經由Ａ０４之轉述才知道Ａ０５並無和妳發生任何的性行為，是否如此？）是，（問：妳是否記得在睡覺期間，有人推妳或抱妳，將妳身體移動之情形？）我印象中我睡著後，好像我自己有抱到Ａ０４，因為我自己睡覺的時候本來就會找東西抱著或是會去跨自己的腳，所以我會有印象自己有抱著什麼東西，（問：妳現在有無印象在妳睡夢中，有人把妳搬動的情形嗎？） 我現在回想起來的印象是我只有抱著Ａ０４而已。」等語（本院侵訴字卷一第427至429頁）。綜觀告訴人於警詢及本院審理中之證述，均稱因其完全沒有意識，無法確定被告Ａ０５是否與其發生性行為，惟於案發當日經與被告Ａ０４確認後，被告Ａ０４表示該日被告Ａ０５並未與告訴人發生任何性行為，且其僅有印象當日曾抱著被告Ａ０４等語，並無任何被告Ａ０５有以陰莖或其他方式侵入之描述等字語，則被告Ａ０５是否有公訴意旨所指之「以其陰莖放入A女之口腔及觸碰A女之外陰部」等行為，已非無疑。
⒉被告Ａ０４固於本院審理時以證人之身分證稱：「（檢察官問：
你說Ａ０５要性侵A女，你當時看到Ａ０５做了什麼行為？）他當時已經脫光要強制與A女發生關係，我有去拉他，A女有推Ａ０５並說不要，但我被Ａ０５推開，當時我要喝水，Ａ０５拿了一瓶透明的水給我，應該是高粱，我就喝掉，就暈掉了。（檢察官問：你看到Ａ０５要性侵A女，Ａ０５做到何種程度？）A女在床上，衣衫不整。（檢察官問：你說Ａ０５要性侵A女，Ａ０５是用手性侵A女或是用他的陰莖插入A女的陰道？）先用手摸，然後用生殖器官放進女生的下面。」等語；然被告Ａ０４於偵查時供稱：「燈還開著時，Ａ０５有碰她的胸部，之後我睡著了，我在睡夢中有聽到一些聲音。」（偵緝字卷第52頁），是關於被告Ａ０４證稱被告Ａ０５於案發當日是否有以陰莖或手指插入告訴人陰道一節，其於偵查中陳稱僅於睡夢中有聽到一些聲音，而於審理時復稱其有親眼見聞，前後所述情節難謂一致，非無瑕疵可指，兼衡以被告Ａ０４與被告Ａ０５於本案犯行之利害關係，則被告Ａ０４於本院審裡時之證述是否為真實，亦屬有疑，⒊又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。被告Ａ０５固曾於警詢時供稱：「之後Ａ０４在跟被害人做愛時，他就把被害人推過來，然後我就用嘴巴親被害人嘴巴、胸部、肚子跟腰部好像也有親到，之後Ａ０４就把我的頭壓下去親被害人的下體(好像有跟我的嘴巴碰到），我是有用外生殖器要進被害人的陰道，但因為外生殖器膨脹太大，導致進不去被害人的陰道；之後Ａ０４看我自慰射精後，就把被害人的臉放我外生殖器前面，然後Ａ０４就用另一隻手抓我外生殖器後放入被害人的嘴巴裡(一開始我是不願意的，後來Ａ０４就一直把被害人的頭推過來，並一隻手抓我的外生殖器並放入被害人的嘴巴內）」等語（偵字第15305號卷第25至26頁）；然其於偵訊及本院審理時復稱：「我當時坐在旁邊打手槍，Ａ０４一直把告訴人推過來，我不確定有沒有親到告訴人的上開部位，印象中我有碰到告訴人的身體，另外Ａ０４有把告訴人抱起來放到我身上，碰到我的生殖器，沒有插入告訴人的陰道。」（偵字第15305號卷第25頁127頁）、「當時我在自慰，被告Ａ０４把A女推過來，我的手有碰到A女之私密處及胸部，我有把A女推走，然後被告Ａ０４直接把A女抱起來，然後把A女放在我的身上，我就把A女推走，後來我就下樓了，因為我覺得我有碰觸到A女的身體，所以我認為我自己有猥褻，我沒有把我的生殖器放到A女的口腔，是被告Ａ０４把A女抱過來的時候，A女的口腔有碰到我的陰莖，我的手也有碰到A女的陰唇、大腿內側、胸部及腹部」（本院侵訴字卷一第61至62頁），可見被告Ａ０５就關於「是否將陰莖放入告訴人口腔及觸碰其外陰部」之供詞，前後尚有矛盾之處，又本案除上開被告Ａ０４於本院審理時具瑕疵之證述外，別無其他積極證據可資認定被告有起訴所指之對告訴人為乘機性交犯行，依罪疑唯有利被告原則，尚難對被告Ａ０５繩以對告訴人為乘機性交之罪責。
㈢另就被告Ａ０５是否知悉案發時告訴人為未成年人一節，告訴人
確於本院審裡時證稱：「我印象中我對於他們2人（即被告Ａ
０４、Ａ０５）我都有講過我16歲而已」等語（本院侵訴字卷一第424頁）。惟被告Ａ０５於警詢時供稱：「我不知道被害人的年齡，Ａ０４(綽號：青蛙)也沒有跟我說」（偵字第15305號卷第22頁），而觀諸告訴人與被告Ａ０４通訊軟體Instgram對話紀錄截圖（偵字第15305號卷第91至93頁），可知案發當日係被告Ａ０４與告訴人相約，告訴人並向被告Ａ０４表明其真實年齡，未見該對話中有提及被告Ａ０５，被告Ａ０５應無從提前知悉告訴人真實年齡，另被告Ａ０４於本院審理時證稱：「（問：當天約去找A女，是你約的或是Ａ０５約的？）A女是我約的（問：Ａ０５知道A女的年齡嗎？）他們在路上應該都有聊過，我不清楚他們實際聊天的内容」（本院侵訴字卷一第340頁），可見被告Ａ０４亦無法確定告訴人與被告Ａ０５見面時之談話內容及對話中是否有提及告訴人之真實年齡，是本件除告訴人上開單一指訴外，並無其他補強證據存在。從而，檢察官於論告時固稱「A女表示被告2人均知悉其年齡，是本案事證明確，請依法判決」等語（本院侵訴字卷一第445頁），然本件既無明確證據，依罪疑唯有利被告原則，自無從逕認被告Ａ０５為本案行為時主觀上知悉或可預見告訴人為未滿18歲之少年，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告被告Ａ０４成年人故意對少年乘機性交、Ａ０５乘機猥褻犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之
被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號判決、99年度台上字第1239號判決意旨參照），至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交、猥褻者之刑責；次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照、最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）。經查，告訴人為00年0月生，於案發時為未滿18歲之少年；被告Ａ０４則係00年00月生，行為時已為成年人（如前述本件僅被告Ａ０４知悉告訴人屬兒童及少年福利與權益保障法所定未滿18歲之少年），有其等年籍資料存卷可查，又被告Ａ０４、Ａ０５係利用告訴人酒醉意識不清相類於精神障礙而不知抗拒之狀態下，分別乘機對其為上述性交行為、猥褻行為。是核被告Ａ０４所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪；被告Ａ０５所為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。
㈡公訴意旨雖認被告Ａ０５所為，係與被告Ａ０４共同犯刑法第225條
第1項乘機性交罪，然尚乏足夠證據證明被告Ａ０５確有起訴所指之對告訴人為乘機性交犯行，業如前述，則被告Ａ０５此部分所為僅構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，尚難論以刑法第225條第1項之乘機性交罪，惟其起訴之基本社會事實同一，且經本院踐行罪名告知程序（本院侵訴字卷一第406頁）後，予以檢察官、被告Ａ０５及其辯護人辯論，業已保障被告Ａ０５之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條予以審理。
㈢被告Ａ０４所犯成年人故意對少年乘機性交罪，係借由乘機性交
罪之原罪，再加上成年人對未成年人犯罪之條件而成，並借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，已成為獨立之罪名，要無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之必要。
㈣刑法第59條之說明：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院106年度台上字第327號判決意旨參照）。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，法定刑為3年1月以上15年以下有期徒刑，處罰甚為嚴厲，在具體個案中，自應考量行為人之主觀惡性、客觀犯行等一切情狀，斟酌有無情輕法重之情形，倘認處以相當刑罰即足以懲儆，並可達防衛社會目的，並無量處3年1月以上有期徒刑之必要者，允宜妥慎適用刑法第59條規定，以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重為由，酌量減輕其刑，俾個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符罪刑相當原則及比例原則。
⒉衡諸被告Ａ０４上開所犯成年人故意對少年乘機性交罪，固無足
取，而應施以譴責及制裁，惟考量被告Ａ０４於本院審理期間終知坦承犯行、表示悔悟之意，復與告訴人達成調解並履行完畢，有本院調解筆錄、本院電話紀錄各1份附卷可參（本院侵訴字卷一第501至502、507頁，本院侵訴字卷二第99頁），可見被告Ａ０４尚非不知悔悟，並以積極態度謀求告訴人之諒解，以示彌補其犯罪所生損害之真摯努力。綜上情節以觀，被告Ａ０４所為固應受責難，然已努力彌補其過錯、展現悔過之決心與誠意，尚非毫無可值憫恕之處，本院審酌上情，認就被告Ａ０４部分，倘宣告法定最低度刑，仍嫌過重，應適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。至被告Ａ０５所犯乘機猥褻犯行部分，考量其法定刑下限僅有期徒刑6月，其法定刑非高，難認予以宣告法定最低度刑尤嫌過重，無依刑法第59條規定酌減其刑，附此指明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人與告訴人為網友關係
，不思以理性克制己身行為，竟乘告訴人酒醉不知或不能抗拒之狀態，分別對未成年之告訴人為乘機性交、乘機猥褻行為，所為實應非難。惟念及被告2人於本院審理期間終知悔悟而坦承犯行，並分別與告訴人達成調解之犯後態度，復考量被告Ａ０４依約如期給付，而被告Ａ０５尚未履行調解內容之情狀，此有本院電話紀錄在卷可佐（本院侵訴字卷二第頁97至99頁）；兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度與主觀惡性，並斟酌檢察官、被告2人及其等之辯護人、到庭之告訴人對於本案刑度之意見（本院侵訴字卷一第506頁，本院侵訴字卷一第87頁），暨被告2人自陳之教育程度、職業工作及家庭經濟狀況(涉被告隱私，不予詳述，本院侵訴字卷一第444頁)等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官邱郁淳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 洪瑜彤法 官 黃麟捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾巧俞中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。