臺灣桃園地方法院刑事判決114年度侵訴字第56號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 唐宇弘指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第4047號），本院判決如下：
主 文Ａ１１犯如附表二各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表二各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行刑如附表二「定應執行刑」欄所示之刑。
犯罪事實
一、Ａ１１於民國110年9至10月間，透過網際網路認識代號AE000-A112249號(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，並與A女交往。Ａ１１明知A女係14歲以上未滿16歲之少年，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，竟為下列犯行：
㈠基於與14歲以上未滿16歲之少年性交之犯意，於111年3月23
日至112年5月18日間之不詳時日，在附表一所示地點，以生殖器插入A女下體、口腔及肛門等方式，未違反A女之意願，與A女合意發生性交行為共3次（起訴書原記載共4次，業經檢察官當庭更正為3次）。㈡基於拍攝少年猥褻行為照片之犯意，於112年5月18日前之某
日，於性行為過程中拍攝A女下體私處之性影像後，即將該等性影像（下稱本案性影像）存放於所持用之行動電話相簿中而持有之。
二、案經A女及其母親AE000-A112249A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本案被告Ａ１１犯刑法第227條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，是依性侵害犯罪防治法第15條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項等規定，本案告訴人A女為14歲以上未滿16歲之少年，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女、A母之姓名、年籍、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿而不揭露，合先敘明。
二、證據能力：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意各該證據之證據能力（見114年度侵訴字第56號卷【下稱本院卷】第53頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見113年度偵緝字第4047號卷【下稱偵緝卷】第85至87頁，本院卷第51頁、第120頁、第177頁），核與證人即告訴人A女、A母於警詢、偵查及本院審理時之證述情節相符（見112年度偵字第32968號卷【下稱偵卷】第21至31頁、第33至34頁、第83至87頁，偵緝卷第107至109頁、本院卷第177至183頁），並有A女之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、A女提供之其與被告對話紀錄截圖1份、A女之性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單1份、A女之聖保祿醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、性侵害案件被害人調查表㈠㈡、嫌疑人調查表㈠㈡1份、A女指認之案發現場GOOGLE地圖截圖1份等證據在卷可憑（見偵卷第35至38頁、第45至55頁，112年度偵字第32968號不公開卷【下稱偵字不公開卷】第5至7頁、第9至13頁、第19至25頁、第39至40頁、第47至60頁），足認被告前揭之任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項部分：
⑴被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先於於
112年2月15日修正公布，於同年2月17日施行（下稱第1次修正）；再於113年8月7日修正公布，於同年8月9日施行（下稱第2次修正）。
⑵112年2月17日修正前（即行為時法）之兒童及少年性剝削防
制條例第36條第1項係規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」第1次修正係規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」經比較其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，故第1次修正未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，法定刑亦無更動，應屬文字之修正，非屬法律之變更，不生新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用第1次修正之法律。
⑶第2次修正即現行法係規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或
少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」其修正內容增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，修正後規定並未有利被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案就被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項部分，應適用第1次修正之規定論處。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項部分：
兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定亦於112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行。修正前原規定：
「無正當理由持有前條第一項物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其物品不問屬於持有人與否，沒入之」；修正後規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金」。修正前原僅有行政罰之規定，修正後則提昇為刑罰之規定。是比較新舊法，本應以112年修正前之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項對被告較為有利。惟查，被告雖於本院審理時供稱：我與A女為性行為時，拍的照片已毀損等語（見本院卷第184頁），然就此被告並未舉證以證其說，是應認被告於112年2月15日兒童及少年性剝削防制條例修正並於同年月17日施行後，仍無故繼續持有本案性影像，故此部分並無刑法第2條第1項為新舊法比較之問題，而應逕予適用現行法即112年2月15日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定論處，附此敘明。
㈡是核被告就附表二編號1所為，係犯刑法第227條第3項之對14
歲以上未滿16歲女子性交罪（3罪）；就附表二編號2所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之性影像罪，被告拍攝少年為猥褻行為之性影像而持有之行為，為拍攝性影像行為之伴隨行為，並未擴大拍攝性影像造成之損害範圍，應為拍攝少年性影像行為所吸收，不另論罪。
㈢變更起訴法條：
⒈公訴意旨雖認被告於性行為過程中拍攝A女下體私處之性影像
，係違反A女之意願，應係涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反未成年人之意願使未成年人被拍攝猥褻行為之性影像罪嫌等語。
⒉按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制
兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。
⒊查證人A女於本院審理時證稱：我有一次跟被告發生性行為的
時候，被告有拿出手機說我要拍妳，當時被告有拍我的性影像，我當下沒有跟被告表達說我不想被拍等語（見本院卷第182至183頁）。由A女上開證述可知，被告於拍攝A女性影像時，被告並無使用強迫脅迫等違反其意願之方式為之，亦查無積極慫恿、勸誘之行為。是揆諸前開說明，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之規範範疇。據此，公訴意旨認被告此部分係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，容有誤會。惟因與起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由部分：
⒈經查，本案A女為00年0月生，於案發時為年僅15歲之少年，
有性侵害案件代號與真實姓名對照表1份在卷可參（見偵字不公開卷第3頁）。被告所犯上開之罪，均係以被害人為兒童或少年為其處罰之特殊要件，即該等規定均是被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定。是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯上開之罪，均無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
⒉刑法第59條：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決意旨參照）。
⑵查本案被告為一智識成熟之成年人，竟為滿足一己私慾，對
心智尚未發育成熟之A女為性交行為，影響A女對性自主界限認知之正常發展，損及A女日後對於兩性關係之認知，犯罪情狀尚非輕微。且刑法第227條第3項之法定刑度為7年以下有期徒刑，難認本案有對被告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，自無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⑶又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影
像罪，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，刑罰甚為嚴峻。查被告明知A女為15歲之少年，竟於與A女為性行為時拍攝A女下體私處，對A女之身心健康與人格發展戕害程度非輕，固應予非難；惟被告於行為時，與A女為男女朋友關係，雙方具有相當情誼，又被告本案行為動機，僅單純供己觀覽，而被告犯後始終坦認犯行，雖未與A女及A母達成和解，然此係因被告希冀出監後再給付和解金額，然A母不同意，以致調解不成立，堪認被告仍有積極賠償A女損害之意願，是經整體綜合評價本案犯罪情節，本院認對被告科以所犯罪名之法定最低度刑尚嫌過重，容有法重情輕之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女身心發展未臻健
全，竟未能克制情慾，與A女為性交行為，並於為性行為時，拍攝A女下體私處之之數位照片，其所為對少年身心健康與人格發展深具不良影響，所為實不可取；惟念及其於犯後坦承犯行，終知悔悟，節省司法資源，態度尚可，然迄今尚未與A女、A母達成和解或賠償其損失，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害、前案紀錄表所徵之素行及於審理時自陳之智識程度、工作、家庭生活狀況（見本院卷第189至190頁）等一切情狀，分別量處如附表二各編號「主文」欄所示之刑，以示懲儆。另被告就上開所犯之罪名，於審酌整體情節後，基於責任非難重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則等情，就附表二編號1所示3罪，定其應執行之刑如附表二「定應執行刑」欄所示之刑。
三、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條定有明文。兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項業於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，是本案應適用裁判時之法律規定。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品，即性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品本身。
㈡經查，附表三所示之性影像雖未扣案，然本院考量上開性影
像屬電子訊號，得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，且卷內亦無證據足以證明上開性影像業已滅失，基於保護A女之立場，就該等性影像仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯、Ａ０１提起公訴，檢察官甘佳加到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 葉宇修法 官 張堯晸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭羽恩中 華 民 國 115 年 2 月 11 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一：
編號 地點 1 桃園市○○區○○○街00號旁停車場 2 桃園市龜山區幸美七街斜坡 3 桃園市龜山區幸美十一街轉彎處路邊附表二：被告Ａ１１之論罪科刑編號 犯罪事實 主文 定應執行刑 1 犯罪事實一、㈠ Ａ１１犯對十四歲以上未滿十六歲之少女性交罪，共參罪，均處有期徒刑伍月。 左列參罪，應執行有期徒刑壹年。 2 犯罪事實一、㈡ Ａ１１犯拍攝少年為猥褻行為之性影像罪，處有期徒刑玖月。 未扣案如附表三所示之物沒收。附表三：
編號 名稱及數量 1 被告拍攝如犯罪事實欄一、㈡所示之性影像（未扣案）