臺灣桃園地方法院刑事判決114年度原簡上字第38號上 訴 人 張志祥即 被 告選任辯護人 林清漢律師
侯銘欽律師葉育欣律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國114年6月3日所為114年度桃原簡字第109號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：114年度調院偵緝字第75號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
一、原判決關於沒收部分撤銷。
二、其餘上訴駁回。
三、張志祥緩刑2年。理 由
一、本院審判範圍㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」可見，上訴權人提起上訴時，得明示僅就原審判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴。
㈡本案上訴人即被告張志祥提起上訴，被告、辯護人於本院審
理程序時明示僅就量刑（刑種）及沒收部分提起上訴(本院卷第85頁)，依前揭說明，本院僅就原判決量刑（刑種）及沒收部分進行審查。至於原判決關於犯罪事實之認定，即非本院之審判範圍，合先敘明。
二、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：
⒈關於原判決量刑部分：
被告已與告訴人林信燁達成和解，亦依和解內容給付和解金額新臺幣（下同）2萬9,400元，原判決之量刑基礎不同，請判處拘役之刑種，並給予緩刑之宣告（本院卷第89頁）。
⒉關於原判決沒收部分：
被告與告訴人和解，給付告訴人2萬9,400元，依刑法第38條之1第5項規定，已無需宣告沒收或追徵（本院卷第62頁）。
㈡經查：
⒈撤銷原判決關於沒收部分之理由：
按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。被告於民國114年7月16日匯款2萬9,400元予告訴人，此有臺灣土地銀行匯款申請書可佐（本院卷第35頁），犯罪所得應認已實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收及追徵，原判決未及審酌諭知沒收，尚有未洽。被告此部分之上訴為有理由，應由本院就此部分撤銷改判如主文第1項。
⒉駁回被告原判決量刑部分上訴之理由：
⑴按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，則不得遽指為違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⑵經查，原審認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並審
酌「⒈被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟以聲請簡易判決處刑書所載之詐術對告訴人林信燁施詐，謀取財產上之不法利益，顯漠視法紀及他人之財產權，損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，所為殊無可取。⒉被告坦承犯行，惟迄今尚未與告訴人達成調解，賠償告訴人所受損害或取得諒解之犯後態度。⒊被告之家庭經濟狀況、智識程度、前科紀錄、犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生損害程度」等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審判決量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，尚無違法不當情形，亦無濫用其職權。
⑶被告、辯護人雖以前開辯詞主張改判處拘役之刑種，惟查：
①按審酌悔悟態度，宜考量行為人為了修復損害或與被害人和
解所為之努力；審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據，刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點第2項、第3項定有明文。
②本案案發迄今已歷4年逾，被告遲至114年7月16日方賠償告訴
人，難認被告有努力回復損害，抑或被告犯後態度有積極改善。從而，被告已賠償告訴人部分應尚難作為有利量刑因子，撼動原審判決量刑結果。至被告另辯稱：被告另有他案（本院114年度審原易字第168號）審理中，他案已與被害人和解，如本案判處拘役刑種，他案應得獲緩刑宣告（本院卷第61頁）。然他案是否宣告緩刑，要屬他案是否符合緩刑要件問題，應不得以他案為獲緩刑宣告，而扭曲或改變本案的責任刑分量，其此部分上訴尚難認有理由，應駁回其上訴。
三、宣告緩刑之理由：㈠按法院對符合刑法第74條規定之被告，依其犯罪情節及犯後
之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：⒈初犯；⒍犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕，法院加強緩刑宣告實施要點（以下稱緩刑要點）第2點第1項第1款、第6款定有明文。經查，被告前無犯罪紀錄，此有法院前案紀錄表可參。另被告已給付2萬9,400元予告訴人，告訴人另表示：被告已在114年7月中旬將我被騙的金額匯給我了，刑度部分尊重法院判決，有本院公務電話紀錄表可佐（本院卷第25頁），應認被告已填補告訴人所受損失，給付何賠償，且本案為財產性犯罪，尚難認告訴人另受有其他損害，應認告訴人無積極追究之意思，且為一定程度宥恕，仍應為緩刑要點第2點第1項第1款、第6款射程效力所及。
㈡次按被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：⒈犯最輕本
刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪；⒉犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益；⒊斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效，緩刑要點第7點亦有明文。本案尚難認有上開所載不宜宣告緩刑之事由。
㈢經整體評估，被告符合緩刑要點第2點第1項第1款、第6款規
定，且無同要點第7款所載不宜宣告緩刑事由，爰宣告被告緩刑2年（被告受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，宜宣告緩刑二或三年，緩刑要點第4點參照）。
㈣至檢察官雖表示：若給予被告緩刑，請為附條件之緩刑宣告
。惟本案為財產犯罪，被告既已賠償告訴人，告訴人所受之損失已獲得填補，且金額並非甚鉅，無需為刑法第74條第2項各款之附條件宣告緩刑之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王念珩聲請以簡易判決處刑，檢察官王海青到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十五庭審判長法 官 林信旭
法 官 張舒菲法 官 林季宥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳政燁中 華 民 國 114 年 11 月 27 日