臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
114年度審簡字第505號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張傑勛上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第54804 號、第57511 號），被告於準備程序中自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文甲○○犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除附件起訴書犯罪事實一第3 行「基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意」應更正為「基於持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯意」；及證據部分補充「被告甲○○於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按行政院於民國91年1 月23日以院台法字第0910001605號函
，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。
則本案被告轉讓之愷他命係結晶、粉末型態，顯非注射製劑，自非合法製造之藥品，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依有利行為人原則，應認屬國內違法製造之偽藥，而非禁藥無訛。
㈡次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪（公訴意旨誤載為係犯同條項持有第三級毒品純質淨重「20」公克以上罪，堪認屬文字上之誤寫，爰予以更正），及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
㈢再按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他
罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。是以，如意圖轉讓而持有毒品，進而轉讓，則其持有之低度行為，當然為轉讓之高度行為所吸收，而不另論以持有毒品罪；惟如持有毒品行為後，始另行起意轉讓毒品，兩者既無關連，自無高、低度行為之吸收關係可言（最高法院112 年度台上字第2018號判決意旨參照）。被告既非為意圖轉讓而購入持有本案第三級毒品愷他命，是其單純持有之舉，與其後續起意轉讓之行為間並無何關連，即無高、低度行為之關係可言，是被告上開所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪及轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加
重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2 項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院110 年度台上字第4632號判決參照）。準此，被告就上開轉讓偽藥犯行，於偵查及本院準備程序時均自白上情，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告無視政府管制毒品之誡命，擅自向他人購得第三
級毒品而持有之，且持有毒品數量達純質淨重37.7134 公克，助長毒品流通，影響社會治安，所為實屬不該；又恣意轉讓偽藥予他人，破壞藥品安全之管制，所為助長偽藥流通，極易滋生其他犯罪，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，所為應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之種類數量，暨其年齡、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表二所示之物，經鑑定結果確實檢出第三級毒品愷
他命（Ketamine）成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參（見偵15055 卷第49至50頁），俱屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1 項規定，均宣告沒收。至盛裝毒品之包裝及其所附著如附表二編號四至五所示之物，因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收；至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，毋庸宣告沒收。
㈢至其餘扣案物經核均與本案無關，爰不予宣告沒收，末此敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴本院合議庭。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事審查庭 法 官 謝承益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 施懿珊中 華 民 國 114 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 事實 宣告刑 一 附件起訴書犯罪事實欄 一、所示犯行 甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 二 附件起訴書犯罪事實欄 二、所示犯行 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。附表二：
應沒收之物： 編號 扣押物品 備 註 一 第三級毒品愷他命8 袋 ㈠白色結晶塊8 袋（驗餘淨重41.0765 公克），鑑驗Ketamine成分，純質淨重34.7019公克。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見偵15055 卷第49至50頁）。 二 第三級毒品愷他命1 罐 ㈠白色結晶塊1 罐（驗餘淨重0.7108公克），鑑驗Ketamine成分，純質淨重0.6113公克。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見偵15055 卷第49至50頁）。 三 第三級毒品愷他命1 罐 ㈠混有白色粉末之白色結晶塊1 罐（驗餘淨重2.7498公克），鑑驗Ketamine成分，純質淨重2.4002公克。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見偵15055 卷第49至50頁）。 四 殘留有第三級毒品愷他命之黑色方形菸盒1 個 ㈠黑色方形菸盒1 個，經刮取殘渣，檢出Ketamine成分。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見偵15055 卷第49頁）。 五 殘留有第三級毒品愷他命之金屬卡片1 張（濾嘴工坊） ㈠金屬卡片1 張（濾嘴工坊），經刮取殘渣，檢出Ketamine成分。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見偵15055 卷第49頁）。附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書113年度偵字第54804號
113年度偵字第57511號被 告 甲○○ 男 21歲（民國00年0月00日生）
住苗栗縣○○鎮○○路00號居桃園市○○區○○○街00號（現另案在法務部○○○○○○○○羈押中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可不得持有，詎仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國113年6月25日22時許，在新竹縣臺68線東西向快速公路下方（地址不詳），向真實姓名年籍不詳綽號「阿全」之成年男子以新臺幣3萬元價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命而持有。嗣警於113年6月27日15時30分許，至桃園市○○區○○○街00號執行搜索而查獲，並扣得第三級毒品愷他命10包（毛重56.06公克，純質淨重達37.7134公克）。
二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品且愷他命亦為藥事法所規範之偽藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓第三級毒品及轉讓偽藥之犯意，於民國113年6月27日15時30分許前某時許，在桃園市○○區○○○街00號居處，將愷他命置於客廳沙發旁零食區之方式無償提供友人游建成施用（未逾淨重20公克）。嗣警於113年6月27日15時30分許，在上址執行搜索而查獲。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時及偵查中均坦承不諱，核與證人游建成於警詢時及偵查中之證述情節大致相符，復有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證及查扣物照片8張、臺北市政府警察局內湖分局毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、證人之自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表2份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年7月16日及113年7月23日濫用藥物檢驗報告2份、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書2份等在卷可稽，堪信被告之自白與事實相符，被告之犯嫌應堪認定。
二、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第3項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，然尚非藥事法第22條第1項第1款之禁藥。又未經核准擅自輸入之第三級管制藥品，屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥；如未經核准擅自製造者，則屬同法第20條第1款之偽藥。
另醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，且管制藥品須醫師處方，始得調劑、供應，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104 年度台上字第455號判決意旨參照）。查本件愷他命非循合法調劑、供應之管道取得，且非注射液形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應認屬國內違法製造之偽藥，合先敘明。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合。因藥事法第83條第1項之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項所定者重，依重法優於輕法之法理，應依前者處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本案並無證據可證明被告有無償轉讓淨重逾20公克之愷他命與證人，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥等罪嫌。被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互異，請予分論併罰之。另被告業於偵查中自白，如於審判中亦為自白，請均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、扣案之愷他命毒品10包（驗餘淨重：37.7134公克），均屬違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故請與所盛裝之毒品併予沒收之。另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 113 年 12 月 20 日
檢 察 官 乙 ○ ○本件證明與原本無異中 華 民 國 113 年 12 月 31 日
書 記 官 陳 亭 妤所犯法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。