臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3770號
114年度審交易緝字第6號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊清峰上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2835號、第3557號、第3910號、第32909號），本院合併審理並合併判決如下：
主 文楊清峰所犯之罪所處之刑及沒收均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、楊清峰前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年11月28日執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第1862號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於113年5月20日10時許，在桃園市觀音區新生路某處，以捲
菸方式，施用第一級毒品海洛因1次；又以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方因查辦楊清峰所涉另案之加重詐欺擔任車手案件，經警方調閱監視器，發現楊清峰經常駕駛車號000-0000號租賃小客車至中壢、大園、觀音一帶之便利店提領贓款，乃跟監該車，警方於113年5月20日15時19分許，在桃園高鐵站發現楊清峰將上開車輛停在該處停車場，進入站體至置物櫃拿取包裹，警方乃於高鐵站八號出口處上前盤查，楊清峰主動自RDW-9631號租賃小客車內取出第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.126公克)供警扣案而向警自首其上開施用毒品犯行，再經警於被告身上及上開車輛內實施附帶搜索，扣得包括楊清峰手機、十餘張人頭提款卡、存摺二本、手機、筆電、印章、現金新台幣289,000元(加重詐欺部分，檢察官以警方未陳報上開人頭帳戶有何等被害贓款而以113偵27628號不起訴處分，此部分實應由檢、警依帳戶明細職權調查被害贓款，並依職權調查帳戶持有人，再依全般證據做出偵結處分，不應逕為不起訴處分，應注意及之！)㈡於113年6月22日20時許，在桃園市○○區○○路0段000號住處內
，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年6月23日9時46分許，因另案詐欺案件，經警持臺灣桃園地方檢察署檢察官簽發之拘票，在桃園市○○區○○○街00號旁停車場處(楊清峰駕駛RDV-7579號租賃小客車至該停車場)將其拘提到案，並經附帶搜索而扣得第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.372公克)及手機1支、人頭帳戶提款卡(楊清峰辯稱為其女性友人蘇怡君所有)等物，復經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。（113年度偵字第2835號、第3557號）
二、楊清峰明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，且施用毒品後，對人之意識能力有不良影響，將導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況減弱，於施用毒品後駕駛動力交通工具，對道路上一般往來之公眾及駕駛人自身皆具高度危險性，竟於上開一㈠施用海洛因及甲基安非他命後，未待毒品代謝排出體外，即駕駛RDW-9631號租賃小客車行駛於桃園市境內。嗣於上開一㈠所示時地，經警方查獲。（113年度偵字第32909號）
三、案經桃園市政府警察局大園分局、新北市政府警察局林口分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案查獲經過如上開犯罪事實欄所載，有警詢筆錄、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票可憑，是事實欄ㄧ㈠、㈡所示扣案物品，均本於警方合法之附帶搜索而扣得，與法定程序無違，自具有證據能力。再被告既經警扣得上開物品，其已成為持有毒品及施用毒品之現行犯及準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，且本案警方採集被告尿液經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之尿液、毒品，均經由查獲之桃園市政府警察局大園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告、毒品證物檢驗報告，自應認均具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內之現場照片、扣案物品照片均係以機械之方式所存之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，均有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊清峰對於上開事實均坦承不諱，復有如附表「書證」欄所示之證據資料附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯如附表「所犯法條」欄所示之罪。就附表編號1、2之部分，其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。附表編號2之部分，被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。查被告前於①民國106年間因施用第二級毒品罪，經本院107年壢簡字第411號判處有期徒刑5月確定；②107年間因同時施用第一、二級毒品罪、施用第一級毒品罪，經本院107年審訴字第2219號分別判處有期徒刑9月、4月，並經高等法院、最高法院上訴駁回而確定；前揭①②罪刑，嗣經本院以109年度聲字第1240號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（甲刑）；③又於108年間因同時施用第一、二級毒品罪，經臺灣士林地方法院108年審訴字第474號判處有期徒刑10月確定（乙刑），上開甲、乙刑接續執行，於110年7月12日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於110年10月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然起訴書對於被告就附表編號1至3之部分構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，然上開構成累犯之前科既包含與本件相同罪質之施用第一、二級毒品罪，是上開前科自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。被告就事實欄一㈠部分自首，有警方向本院陳報之職務報告可憑，應依刑法第62條前段減輕之。爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治後仍未能徹底戒絕毒品、其尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（見附表「代謝物濃度」欄)、被告就事實欄一㈡係同時施用二種毒性相剋之毒品，對於健康之危害甚大、被告係於最近一次觀察、勒戒完畢後第二、四犯施用第一級毒品罪、第二、三犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)、被告自陳之個人量刑審酌事項等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑諭知易科罰金之折算標準。被告於本案前後另犯多罪，不在本件定其應執行刑。至附表編號1扣案之海洛因1包(驗餘淨重0.126公克)、附表編號2扣案之海洛因1包(驗餘淨重0.372公克)，屬本案扣獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在各該犯罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。其餘扣案物品與本案無關，不予宣告沒收。
三、依義務告發犯罪113年度偵字第32909號部分：
被告於113年5月23日14時46分許，在桃園市○○區○○○路0段0號處為警持拘票拘提到案時，因被告毒癮發作，經警送居善醫院，被告要求醫師開立舌下錠，而經警發現其涉吸毒，經採尿送驗而發現其有施用海洛因、甲基安非他命，其中前者代謝物嗎啡為5890ng/ml，後者代謝物甲基安非他命為3531ng/ml，後者濃度小於附表編號1之甲基安非他命濃度，甲基安非他命尿中代謝期最長可達120小時，是被告113年5月23日被查獲該次之尿中甲基安非他命可認係附表編號1施用甲基安非他命尚未完全代謝畢，不用另論他罪(是後案卷宗之證卷資料仍合併於本案案內，不予退還)，然而前者濃度雖小於附表編號1之嗎啡濃度，然海洛因尿中最長代謝期僅26小時，被告於113年5月20日15時19分許遭警查獲後，至其於113年5月23日14時46分許再遭警查獲，其前施用海洛因早已經尿液代謝完畢甚久，可見為另一次施用海洛因，自應分別論罪，檢察官竟認後者被查獲為前者被查獲尚未代謝完畢，而認只論前者之施用第一級毒品罪即為已足，顯有重大違誤，應由檢察官至本院影印卷宗後，就此後者之施用海洛因部分獨立起訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第185條之3第1項第3款、第62條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第185條之3第1項第3款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
附表：
編號 犯罪事實 書證 所犯法條 代謝物濃度 (ng/ml) 宣告刑/沒收 1 事實欄一㈠ ⒈桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單 ⒉自願受採尿同意書 ⒊現場照片、扣案物品照片 ⒋台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(檢體編號G000-000號) ⒌台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告(毒品編號GD113-141) ⒍台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(檢體編號0000000U0503號) ⒎自願受採尿同意書 ⒏濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 ⒈安非他命3,307 ⒉甲基安非他命20,584 ⒊可待因6,128 ⒋嗎啡30,412 楊清峰施用第一級毒品，處有期徒刑陸月又拾伍日；扣案之海洛因壹包(驗餘淨重0.126公克)沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一㈡ ⒈桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例「毒品」、「尿液」初步鑑驗報告單、真實姓名與尿液、毒品編號對照表 ⒉自願受採尿同意書 ⒊現場照片 ⒋台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(檢體編號G113-164) ⒌台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告(毒品編號GD113-164) 毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 ⒈安非他命385 ⒉甲基安非他命8,978 ⒊可待因266 ⒋嗎啡944 楊清峰施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。 扣案之海洛因壹包(驗餘淨重0.372公克)沒收銷燬之。 3 事實欄二 ⒈台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 ⒉刑法第一百八十五條之三第一項第四款案件測試觀察紀錄表 ⒊自願受採尿同意書 ⒋桃園市政府警察局大園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 ⒌車輛詳細資料報表 ⒍中華民國刑法第一百八十五條之三第一項第三款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值草案總說明（行政院公報，第30卷，第21期，00000000，外交國防法務篇） ⒎本院113年度金訴字第1356號判決 ⒏臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第2835號等起訴書 ⒐桃園市政府警察局大園分局113年5月21日員警職務報告 刑法第185條之3第1項第3款 ⒈安非他命3,307 ⒉甲基安非他命20,584 ⒊可待因6,128 ⒋嗎啡30,412 楊清峰犯服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。