臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易緝字第23號
114年度審易緝字第24號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳柏宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第3147號、第5721號），本院合併審理，並合併判決如下：
主 文林永昌施用第一級毒品，貳罪，各處有期徒刑玖月、拾月。
事 實
一、陳柏宏前①因同時施用第一、二級毒品案件，經本院以109年度審訴字第972號判決判處有期徒刑9月確定。②因加重竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以109年度易字第808號判決判處有期徒刑5月確定。上開①、②經臺灣新竹地方法院以111年度聲字第274號裁定，合併定應執行有期徒刑1年1月確定，嗣經入監執行後，甫於111年6月1日縮短刑期執行完畢出監。
又因施用第一、二級毒品案件，經本院以110年度毒聲字第370號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年8月17日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第6324號、110年度毒偵字第3344號、第4412號案件為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於同時施用第一、二級毒品之犯意，分別為以下犯行：㈠於112年4月26日12時許，在桃園市○○區○○街000號12樓之住所
內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命各1次。嗣於同日18時許，在桃園市桃園區三元街不詳址為警盤查，發覺其為毒品列管人口且經臺灣桃園地方檢察署檢察官開立強制採尿許可書，乃命其採尿送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物陽性反應，始悉上情。（112年度毒偵字第3147號）㈡於112年8月15日10時許，在桃園市○○區○○街000號12樓，以將海
洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於同日18時5分許，因其為毒品列管人口，然未依規定接受採尿，經臺灣桃園地方檢察署檢察官開立強制採尿許可書，由桃園市政府警察局桃園分局埔子派出警員所持之至陳柏宏位於桃園市○○區○○街000號12樓住處將其帶回派出所強制採尿送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物反應，始悉上情。（112年度毒偵字第5721號）
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件採得之尿液，均係因被告為毒品列管人口，須定期接受尿液檢驗，然其並未依規定接受定期採尿，而經臺灣桃園地方檢察署檢察官核發卷附強制採驗尿液許可書（見112年度毒偵字第3147號卷第27頁、112年度毒偵字第5721號卷第15頁），再經警依法強制執行，是本件採得之尿液具證據能力無庸置疑。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液均經由查獲之桃園市政府警察局桃園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告、毒品證物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳柏宏對於上開事實均坦承不諱，並就事實欄一㈠之部分有對於台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方檢察署檢察官強制到場強制採驗尿液許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表；就事實欄一㈡之部分有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、對於台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣桃園地方檢察署檢察官112年7月31日強制到場（強制採驗尿液）許可書在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告就上開事實欄一㈠、㈡所為，均係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告就上開事實欄一㈠、㈡所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係包含被告於本件之施用第一、二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是被告所犯本罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告尿液中所含海洛因及甲基安非他命代謝物之濃度（就事實欄一㈠之部分，甲基安非他命達91,261ng/ml、嗎啡達229,238ng/ml；就事實欄一㈡之部分，甲基安非他命達8,238ng/ml、嗎啡達105,996ng/ml）、被告於本件均係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，且因不同毒品相互抵銷而使用量加大之結果，對身體之危害更大、被告不接受定期採尿而由檢警強制採尿之情狀、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第二、三犯施用第一級毒品罪、第二、三犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑。末依卷附法院前案紀錄表，被告前因施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，經本院以112年度審訴字第275號判處有期徒刑7月，被告迭上訴至台灣高等法院、最高法院，經最高法院於113年3月14日判決確定，是本件各罪不在本件定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第47條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 9 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。