臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易緝字第3號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 葉錦富上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第15897號），本院判決如下：
主 文葉錦富持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、葉錦富前因賭博案件，經本院以107年度壢簡字第937號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國107年12月13日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於108年5月中旬某日，在苗栗縣頭份市某地，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子處，取得第三級毒品愷他命7包(含袋毛重共計697.4公克；淨重約684.18公克；純質淨重約656.81公克)後，旋將前開第三級毒品愷他命7包悉數藏放在桃園市○○區○○路0段00○0號房屋內之客廳水族箱下方木櫃內，而以此方式持有之。嗣警於108年5月23日下午1時10分許，持臺灣桃園地方法院法官核發之搜索票，在上址房屋內執行搜索，扣得前開第三級毒品愷他命7包，並循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人詹凱隆於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是檢察官偵訊時，證人即詹凱隆、廖偉迪經訊前及訊後依法具結，是其所為之供述，對被告葉錦富具有證據能力。
三、本件扣案物品，係經警持搜索票所扣獲，此乃循令狀搜索，有本院核發之搜索票附卷可稽，是扣案物品具有證據能力。
四、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函）。從而，本件扣案之尿液、被告持有之毒品，經由查獲之桃園市政府警察局中壢分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委內政部警政署刑事警察局鑑定之，並出具毒品成分鑑定書、鑑定書、毒品證物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、卷內之查獲現場暨扣案物照片21張，均係以機械之方式所存之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，均有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉錦富對於上開事實坦承不諱，核與證人詹凱隆、於警詢及偵訊之證詞、證人廖偉迪之偵訊證詞相符，並有本院108年度聲搜字第452號搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、桃園市政府警察局中壢分局108年9月23日中警分刑字第0000000000號函暨檢附內政部警政署刑事警察局鑑定書、查獲現場暨扣案物照片21張附卷可稽，綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第11條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」是修正後之毒品危害防制條例第11條第5項，就構成要件及處罰規定，均有所更動，本件被告持有第三級毒品之純質淨重超過20公克，是其無論依新舊法，均已符合犯罪構成要件。就法定刑之新舊法比較結果，修正後之新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用新法之規定。故核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。又按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已記載被告上開構成累犯之前科，並有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而起訴書所載被告之累犯前科係賭博案件，此與本案所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪名、罪質均不同，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，尚不足認被告就本件施用第二級毒品罪之犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，是此部分無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前於99年間，已有因販賣第三級毒品愷他命，經本院以99年度訴字第405號判決判處有期徒刑2年7月確定之特殊經歷(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)，其明知愷他命為第三級毒品，不得無故持有逾量，竟仍未經許可取得而持有之、被告持有毒品愷他命之數量甚多，純度亦高達約96%，危害自己健康及社會甚鉅，自應負相當之罪責、被告犯後坦承犯行之犯後態度尚可等一切情狀，兼衡被告之於本院自述家庭生活及經濟狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。末以，如附表所示之第三級毒品均屬被告持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
（修正）毒品危害防制條例第11條第5項第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
物品名稱 數 量 檢出成分 鑑 驗 報 告 白色細晶體（編號1） 7包（驗前總毛重697.44公克，驗前總淨重684.18公克，純度約96％，推估驗前總純質淨重約656.81公克，驗餘總淨656.72重公克） 檢出第三級毒品愷他命成分。 內政部警政署刑事警察局108年7月8日刑鑑字第1080050204號鑑定書被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業於109年1月15日修正公布，於同年0月00日生效施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」是比較修正前後之規定，就構成要件及處罰規定均有所更動，而被告持有之第三級毒品之純質淨重已逾20公克以上，其無論依新舊法，均已符合犯罪構成要件。再修正後已將法定刑修正為2年以下有期徒刑，解釋上自應以修正後之規定對被告較有利，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用有利於行為人之法律即修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定。