臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第1415號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林育泯上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6888號、第7005號），本院判決如下：
主 文林育泯侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得即滑鼠壹個、以筆電壹台變得之現金新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又侵入住宅竊盜，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得即新臺幣伍仟參佰元、IPHONE8智慧型手機、IPHONE12智慧型手機各壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林育泯意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，分別為以下犯行：
㈠自民國113年9月22日上午8時30分許起至同日晚間8時26分許
止之某時，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至桃園市○○區○○○街00巷0號後，見該處大門未上鎖，即侵入KHOR CHO
O SIANG（中文姓名：許子祥，以下稱之）位在該處5樓510室之住處內，竊取許子祥所有之筆記型電腦1臺、滑鼠1個，得手後旋即騎乘該部機車離去。復於同日晚間8時26分許，持至桃園市○○區○○路0○0號之「東大數位」店家內，以新臺幣（下同）8000元出售予不知情之戴益江。嗣因許子祥於113年9月25日在網路社團內發現戴益江所出售之筆記型電腦與其遭竊之物品特徵相符，經前往確認後發現為其所有，遂自行購回並訴警究辦，另經警調閱監視器畫面加以比對，始知上情。
㈡於113年10月8日凌晨2時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄
00號卜葉明娥住處，見該處大門未上鎖，即侵入該處並竊取手機2支（IPHONE8、IPHONE12各1支）、現金約5300元，得手後旋即離去。嗣因卜葉明娥發現財物遭竊，訴警究辦，經警到場採證，並將扣得之已飲用鋁箔包送鑑定後，於其上所採得之DNA型別鑑定後與林育泯相符，始知上情。
二、案經許子祥、卜葉明娥訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人許子祥、證人戴益江於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人即告訴人卜葉明娥業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其前於警詢時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，且如上所述，可為彈劾證據。
三、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，警方在案發現場所採集之被告遺留舒跑飲料鋁箔包上之DNA，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由桃園市政府警察局鑑定，所出具之DNA鑑定書，應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、卷內之現場照片16張、被告出售竊得贓物之店內監視器截圖照片3張、車牌辨識照片11張，均屬以機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印均有證據能力。再本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告林育泯對於上開犯行坦承不諱，並經證人即告訴人許子祥、證人戴益江、證人即告訴人卜葉明娥於警詢時證述在案，復有手機買賣契約書、現場照片16張、被告出售竊得贓物之店內監視器截圖照片3張、車牌辨識照片11張、桃園市政府警察局113年11月29日桃警鑑字第1130164389號DNA鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告在卷可佐，是本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。再證人即告訴人卜葉明娥雖於113年10月8日至派出所報案稱其失竊的物品是IPHONE8 、IPHONE12各1 支、新臺幣1000元2 張、100 元3張、零錢約3000元即現金損失約5300元，至113 年12月15日又第二次報案，稱其尚損失一個包包，裡面有現金12000 元，然其前後報案的時間相隔將近2 個半月，在其未向本院出具任何得以補強之證據或說明有何等特殊原因須時2個半月始能發現遭竊之物品之情況下，反僅於本院泛泛證稱「因為不只一次失竊案」云云，自不得以其片面供述憑以認定事實，併此指明。再證人即告訴人許子祥亦於第二次、第三次報案時，向警證稱尚有失竊其他財物，然本院傳喚其到庭作證，其未到庭，是亦不能以其第二次、第三次報案之內容，憑以認定事實，均併此指明。
二、核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。爰審酌被告之犯罪手段、犯罪所得財物之多寡、被告侵入他人住宅行竊對於他人之居住安全及安寧危害甚大、其迄未賠償告訴人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告另犯多案，是不在本案定其應執行之刑。至未扣案之亦未發還告訴人之被告犯罪所得即滑鼠一個、以筆電一台變得之現金8,000元、IPHONE8、IPHONE12手機各一支，現金5,300元，均屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還各該被害人，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定，於各次犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 11 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。