臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第1641號
114年度審易字第3236號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張坤瑞上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第589號、114年度毒偵字第4522號），本院合併審理，並合併判決如下：，本院判決如下：
主 文張坤瑞所犯之罪所處之刑均如附表「宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑壹年伍月。
事 實
一、張坤瑞前因施用毒品案件，經本院以112年度毒聲字第638號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國113年7月22日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年毒偵緝字597、598號案件為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別為以下犯行：
㈠張坤瑞基於同時施用第一級、第二級毒品之犯意，於113年11
月13日18時某時許，於桃園市○○區○○路0號大潭電廠圍牆周圍某處，以燒烤玻璃球吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年11月13日21時40分許，在桃園市桃園區中山路與民生路口為警盤查，因其為毒品列管人口，經其同意採集尿液送檢驗後，結果呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡張坤瑞基於同時施用第一級、第二級毒品之犯意，於114年5
月24日上午9時許，在桃園市○○區○○路0號大潭電廠附近，以燒烤玻璃球吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於114年5月24日下午1時10分許，為警在桃園市○鎮區○○路00號經警攔查，警方發現其為毒品列管人口，經警徵得其同意後採集其尿液送驗，在警方未初驗尿液之情況下，其即向警方自首其上開施用毒品犯行而接受裁判，嗣其尿液經送驗呈海洛因及甲基安非他命代謝陽性反應而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局、平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件採得之尿液，係經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考，是採得之尿液自具有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局桃園分局、平鎮分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司、欣生生物科技股份有限公司鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張坤瑞對於上開事實坦承不諱，復有附表「書證」欄所示之證據資料附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。又其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告就附表所為，均係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告就附表所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。查被告前於103年-107年間因施用第一、二級毒品多件案件及肇事逃逸案件，經本院分別判處罪刑確定，再經本院裁定應執行有期徒刑2年10月確定，又於104年-107年間因施用第一、二級毒品多件案件及毀損罪一罪、竊盜罪二罪、贓物罪一罪，經本院及台灣台中地方法院分別判處罪刑確定，再經最高法院裁定應執行有期徒刑4年確定，上開二應執行刑先後接續執行，於110年4月23日因縮短刑期假釋出監，迄至111年4月10日假釋期滿視為執行完畢，此有法院前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然本件二份起訴書均對於被告構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，然上開構成累犯之前科既包含與本件相同罪名之施用第一、二級毒品罪，是上開前科自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。再就事實欄一㈡之部分，被告經警攔查，警方發現其係應受採尿人口，被告即向警方供承施用海洛因、甲基安非他命之事實，有被告警詢筆錄及桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表在卷可參，自應依刑法第62條前段規定減輕其刑。爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治後仍未能徹底戒絕毒品、其尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（見附表)，可見其對毒品之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第一、二犯施用第一級毒品罪、第一、二犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）、被告屢屢同時施用毒性相抵之海洛因與甲基安非他命，因之加大用量，戕害身體健康甚鉅、被告前犯多次施用第一級、第二級毒品罪，且亦屢屢同時施用該二種毒品而獲罪(有法院前案紀錄表附卷可稽) ，均未悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 12 月 8 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 書證 代謝物濃度 (ng/ml) 宣告刑 1 犯罪事實欄一㈠ ⒈桃園市政府警察局桃園分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表 ⒉台灣檢驗科技股份有限公司113年11月29日濫用藥物尿液檢驗報告 ⒊濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ⒋願受採尿同意書 ⒌園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單 ⒈安非他命2,311 ⒉甲基安非他命40,861 ⒊嗎啡12,320 ⒋可待因1,999 張坤瑞施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。 2 犯罪事實欄一㈡ ⒈自願受採尿同意書 ⒉濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ⒊欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 ⒋桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表 ⒈安非他命1,146 ⒉甲基安非他命26,705 ⒊嗎啡15,916 ⒋可待因2,059 張坤瑞施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。