臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第1689號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 邱博洋上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第790號），本院判決如下：
主 文邱博洋施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事 實
一、邱博洋前因施用第一、二級毒品案件，經本院以111年度毒聲字第964號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以111年度毒聲字第1709號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，甫於民國112年7月19日停止戒治釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官於112年10月8日以112年度戒毒偵字第230、231、232、233、234號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，又基於施用第一、二級毒品之犯意，於114年1月9日14時4分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於114年1月9日12時許，因警偵辦巫清竹之販毒案件，而持本院核發之114年度聲搜字第29號搜索票至桃園市○○區○○街00號執行搜索，除於上址2樓查獲巫清竹外，並於上址3樓即邱博洋與邱顯翔、温進順藏身處之地上查扣海洛因1包（含袋毛重0.44公克）(無證據證明為邱博洋所有)，復經警徵得邱博洋同意，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案查獲經過如上開犯罪事實欄所載，上開扣案毒品係經警持搜索票所扣獲，此乃循令狀搜索，有本院核發之搜索票附卷可稽，是扣案物品具有證據能力。又被告既於警方執行搜索時在場，且經警方於藏身處之地上查扣上開毒品，則被告就施用毒品之犯行言之，為準現行犯，罪嫌重大（此與毒品究屬何人所有，係屬不同層次之問題），若被告不同意接受採尿，警方自得報請檢察官核准後強制採尿，此規定於修正前刑事訴訟法第205條之2（刑事訴訟法第205條之2於114年11月13日修正公布施行，然本案查獲為採尿程序之時，係在上開規定修正公布施行前，故該時之採尿程序仍應適用行為時有效之規定），況本案警方採集被告尿液經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1
項、第159條之5分別定有明文。查證人邱顯翔、溫進順於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
三、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局平鎮分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、卷附之查獲現場照片及扣案之海洛因照片，係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱博洋對於上開事實坦承不諱，警方查獲本件之經過亦經證人邱顯翔、溫進順於警詢陳述在案，並有本院核發之114年度聲搜字第29號搜索票、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、檢體紀錄表、查獲現場照片及扣案之海洛因照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室114年2月3日（檢體編號：114F-020）濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告雖為施用第一、二級毒品之累犯，有法院前案紀錄表附卷可稽，然起訴書對此未置一詞，不得依法加重之。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（其中安非他命達1,170ng/ml、甲基安非他命達6,952ng/ml、可待因達1,695ng/
ml、嗎啡達8,792ng/ml），可見其對毒品之依賴性甚強，而其本次係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，且因不同毒品相互抵銷而使用量加大之結果，對於健康危害甚鉅、其係於最近一次強制戒治完畢後第一犯施用第一級毒品罪、第一犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)等一切情狀，量處如主文所示之刑。至上開扣案之毒品，未能證明為被告所有，應由檢察官另行依法法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。