臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第1019號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳文和上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第4104號），本院判決如下：
主 文吳文和共同攜帶兇器毀越門窗竊盜，處有期徒刑捌月。
未扣案如附表編號⑩至⑬所示之犯罪所得、附表編號⑭犯罪所得之物變得之現金新台幣5,500元均由吳文和、郭景瀚共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、吳文和與郭景瀚(業經本院113年度審易字第3631號判決確定)共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國113年5月20日10時16分許，由吳文和駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載郭景瀚前往址設桃園市○鎮區○○街0巷00號之亞伯樂器行，先由郭景瀚持客觀上可供兇器使用之螺絲起子1把及鉗子1把擊破大門旁的玻璃窗後翻窗入內，徒手竊取宋侑驊所有如附表所示之物，再由郭景瀚、吳文和共同將竊得之附表所示贓物搬運至上開自用小客車內，並由吳文和駕車搭載郭景瀚，載運上開贓物離去。嗣由吳文和將附表編號⑭之米白色電吉他1把變賣出售予蔡政諱，而得款新台幣(下同)5,500元。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即被害人宋侑驊、證人蔡政諱於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，而認以其等之警詢陳述作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。至證人即共犯郭景瀚於偵訊之陳述未經具結，不在下開實體部分引用為證據，併此指明。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，警方在案發現場所採集之手套2件之DNA，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由桃園市政府警察局鑑定，所出具之DNA鑑定書，應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內之監視器畫面翻拍照片、現場照片、現場勘察採證照片，均係機械之方式所存之影像，且加以列印，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印均有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳文和對於上開犯行均坦承不諱，核與證人即被害人宋侑驊、證人蔡政諱於警詢證述相符，復有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器畫面翻拍照片、現場照片、桃園市政府警察局113年8月30日DNA鑑定書、現場勘察採證照片、本院113審易3631號判決、臺灣桃園地方檢察署114年度執字第4822號執行卷宗(含113偵字第38581偵查卷宗、本院113審易3631號審理卷宗)在卷可佐，是本件事證明確，被告上揭犯行，均已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀越門窗竊盜罪。被告與證人即共犯郭景瀚，具有共同犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告之犯罪手段、犯罪所得財物之多寡及其價值、其變賣所得現金之數額、其犯後固坦承犯行，然迄未賠償被害人宋侑驊之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。末以，扣案如附表編號①至⑨所示之犯罪所得，均已發還被害人宋侑驊，不得再宣告沒收。至未扣案如附表編號⑩至⑬所示之犯罪所得及被告吳文和變賣附表編號⑭所示之犯罪所得而得款5,500元（此據被告及證人蔡政諱陳述在案），未有證據證明本件被告吳文和與共犯郭景瀚已為如何之分配，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定，宣告與共犯郭景瀚共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。至犯案工具螺絲起子1把及鉗子1把，並無扣案，已難以特定，是無從宣告沒收及追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪所得（新臺幣） 備註 1 ①黑色電吉他1把 ②原木色電吉他1把 ③拾音器6個 ④Zoom Q2n4K運動攝影機1台 ⑤ShurePG58麥克風1個 ⑥10吋液晶螢幕1台 ⑦CanonG7X類單眼相機1台 ⑧Boss DR-3節奏機1台 ⑨蘋果筆記型電腦MACBOOK PRO 1台 ⑩PS3及PS4遊戲機各1台(價值約20,000元) ⑪現金1,380元 ⑫工具箱1個(價值約1,000元) ⑬SUNTORY山崎12年威士忌1瓶(價值約6,950元) ⑭米白色電吉他1把(價值約27,000元)，變賣後得款5,500元 扣案之①至⑨均已發還。