臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3467號114年度審易字第1041號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鍾豪上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第4174號、第6519號），本院合併審理，並合併判決如下：
主 文鍾豪所犯之罪所處之刑及沒收均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、鍾豪前①因妨害自由案件，經本院以107年度壢簡字第2208號判決判處有期徒刑4月確定；②因施用第一、二級毒品案件，經本院以108年度審訴緝字第41號判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年確定；③因同時施用第一、二級毒品案件，經本院以108年度審訴緝字第40號判決判處有期徒刑1年確定。上開①至③之有期徒刑，復經本院以108年度聲字第3558號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，嗣入監執行後，再與他案接續執行，甫於民國111年1月26日因縮短刑期假釋併付保護管束出監，迄至111年5月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以111年度毒聲字第1672號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以112年度毒聲字第600號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，甫於113年1月3日停止戒治釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度戒毒偵字第27號、第28號、第29號、第30號、第31號、第32號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別為以下犯行：
㈠鍾豪分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於113年7月15日2
1時許為警採集尿液回溯26小時、120小時內之某時許，在臺灣地區不詳處所，各以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於113年7月15日20時15分許，因另案為警在桃園市○○區○○路000巷0弄00○0號前拘獲，經依法執行附帶搜索，在其隨身包包內扣得第二級毒品甲基安非他命1小包(驗餘淨重0.339公克)、手機1支，另經同意採集尿液送驗後，始悉上情。（113年度毒偵字第4174號）㈡鍾豪分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於113年11月24日
凌晨0時許，在其位於桃園市○○區○○街0巷00○0號之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內點燃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於113年11月26日3時20分許回溯26小時內之某時許，在上開同一地點，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月26日2時50分許，在桃園市○○區○○路0段000號前為警盤查，鍾豪主動自其長褲右側口袋內、皮夾內黑色置物袋內取出注射針筒1支、海洛因1包(驗餘淨重0.166公克)、安非他命2包(驗餘總淨重0.515公克)供警扣案而向警自首其上開施用毒品犯行。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案查獲經過如上開犯罪事實欄所載，有臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票可憑，並有被告警詢陳述可按，是事實欄ㄧ㈠、㈡所示扣案物品，均本於警方合法之附帶搜索、或由被告主動交付而扣得，與法定程序無違，自具有證據能力。再被告既經警扣得上開物品，其已成為持有毒品及施用毒品之現行犯及準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，且本案警方採集被告尿液經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、按下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之4分別定有明文。卷附之卷附之國防醫學院三軍總醫院113年9月24日院三醫資字第1130060562號函暨所附病歷資料、114年2月20日國軍三軍總醫院函，按該醫院之病歷係醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存，醫師具有醫療專業智識，故上開病歷之記載除具法律規定外，復有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，認具有證據能力。而114年2月20日國軍三軍總醫院函，則係本院詢問該醫院，被告於113年7月15日至該醫院看診後取得之處方藥，會否導致驗尿有嗎啡、可待因陽性反應，該醫院醫師經核對被告病歷後，本於醫療專業智識而回覆本院，自具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，亦具有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之毒品、被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局八德分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司，並出具毒品證物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、卷附之刑案現場照片、扣案物品照片，均係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾豪對於上開事實均坦承不諱，並有如附表證據清單欄所示證據附卷可稽，且有扣案物品欄所示扣案物品足資佐憑。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告就事實欄一㈠、㈡之部分，均係各犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。至被告施用毒品前、後持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。被告有如事實欄一所述案件執行完畢之前科，有法院前案紀錄表附卷可稽，本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係與被告於本件之施用第一級、第二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一級、第二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就事實欄一㈡部分，有自首之事實，有被告之警詢筆錄、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表可憑，自應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告前經觀察勒戒後仍未能徹底戒絕毒品、其尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（見附表代謝物濃度欄），可見其對毒品之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第三犯、第四犯施用第一級毒品罪、第四犯、第五犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)，危害自己健康及社會甚鉅、被告犯後坦承犯行之犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。再被告於本案前、後另犯多罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是不在本件定其應執行刑。就事實欄一㈠之部分，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（檢出第二級毒品甲基安非他命成分、驗前淨重0.343公克、驗餘淨重0.339公克）；就事實欄一㈡之部分，扣案之海洛因1包(檢出第一級毒品海洛因成分、驗前淨重0.168公克、驗餘淨重0.166公克)、甲基安非他命2包(檢出第二級毒品甲基安非他命成分、驗前淨重0.52公克、驗餘淨重0.515公克)，屬本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在其各次施用第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。就事實欄一㈠扣案之VIVO智慧型手機1支，顯與本案無關，不得於本件宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 11 月 10 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 證據清單 扣案物品 尿中毒品代謝物濃度 宣告刑/沒收 1 事實欄一㈠ ㈠桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 ㈡桃園市政府警察局八德分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ㈢自願受採尿同意書 ㈣桃園市政府警察局八德分局查獲毒品危害防制條例「尿液」、「毒品」初步鑑驗結果 ㈤桃園市政府警察局八德分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表 ㈥現場照片、扣案物品照片 ㈦台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 ㈧台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告 ㈨國防醫學院三軍總醫院113年9月24日院三醫資字第1130060562號函暨所附病歷資料、114年2月20日國軍三軍總醫院函(被告於113年7月15日至三軍總醫院看診後取得之處方藥，不會導致驗尿有嗎啡、可待因陽性反應) ⑴第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.339公克) ⑴VIVO智慧型手機1支 ⑴安非他命達5,070ng/ml ⑵甲基安非他命達16,718ng/ml ⑶可待因達311ng/ml ⑷嗎啡達2678ng/ml 鍾豪施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如左揭扣案物品欄⑴所示之物沒收銷燬之。 2 事實欄一㈡ ㈠自願受搜索同意書 ㈡桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 ㈢桃園市政府警察局八德分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果 ㈣自願受採尿同意書 ㈤桃園市政府警察局八德分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ㈥桃園市政府警察局八德分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果 ㈦現場查獲照片、扣案物品照片 ㈧桃園市政府警察局八德分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表 ㈨台灣檢驗科技股份有限公司113年12月13日濫用藥物尿液檢驗報告 ㈩台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告(毒品編號：DK-0000000) ⑴海洛因1包(檢出第一級毒品海洛因成分、驗前淨重0.168公克、驗餘淨重0.166公克) ⑵甲基安非他命2包(檢出第二級毒品甲基安非他命成分、驗前淨重0.52公克、驗餘淨重0.515公克) ⑴安非他命達13,089ng/ml ⑵甲基安非他命達44,363ng/ml ⑶可待因達5,643ng/ml ⑷嗎啡達60021ng/ml 鍾豪施用第一級毒品，處有期徒刑柒月又拾伍日；扣案如左揭扣案物品欄⑴所示之物沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如左揭扣案物品欄⑵所示之物沒收銷燬之。