臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第2249號114年度審易字第1358號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 葉子源上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第2386號、第4860號、114年度偵字第3792號），本院合併審理，並合併判決如下：
主 文葉子源所犯之罪所處之刑及沒收均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、葉子源前因施用第一、二級毒品案件，經本院以111年度毒聲字第1389號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年3月20日釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第3671、5017號、112年度毒偵字第897號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別為以下犯行：
㈠葉子源分別基於施用第一、二級毒品之犯意，①於113年4月22
日19時許，在桃園市○鎮區○○路0段000巷00號之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤後吸食產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；②另於113年4月24日16時10分許為警採尿起回溯26小時內某時，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於113年4月24日15時40分許，為警持本院核發之搜索票，在上址居所執行搜索而查獲，並扣得如附表編號1、2扣案物品欄所示之物，復經警徵得其同意後採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。（113年度毒偵字第2386號）㈡葉子源分別基於施用第一、二級毒品之犯意，①於113年9月1
日22時5分許為警採尿回溯96小時內之某時，在桃園市○鎮區○○路0段000巷00號之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；②另於113年9月1日22時5分許為警採尿回溯26小時內之某時，在桃園市○○區○○路0段000號「七星汽車旅館」106號房內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於113年9月1日20時許，因警至上址旅館執行臨檢時，經徵得其與女友姚亦玄之同意後，進入上址旅館房內搜索，旋於目視可及之桌上、床上查扣如附表編號3、4、5扣案物品欄所示之物，復經警徵得葉子源同意後採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。（113年度毒偵字第4860號）㈢葉子源明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年9月1日20時前某時，在桃園市中壢區某網咖內，以每包新臺幣（下同）100元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小馬」之成年男子購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包30包（業已施用1包）而無故持有之，嗣於上開事實欄一㈡為警執行臨檢而查獲，復經警將扣案如附表編號3、4、5扣案物品欄所示之物送驗後，其中附表編號3、4、5扣案物品欄⑵所示之物檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，且總純質淨重高達5.867公克，始悉上情。（114年度偵字第3792號）
二、案經桃園市政府警察局平鎮、中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件查獲經過如上開事實欄一所載，是就事實欄一㈠之扣案物品係經警持搜索票所扣獲，此乃循令狀搜索，有本院核發之搜索票附卷可稽，就事實欄一㈡、㈢之扣案物品，係警方臨檢被告與女友姚亦玄所在之房間，經被告開門而使警方目視可及在房間之桌上及床上發現該等毒品，則房內之人已涉持有毒品之現行犯，警方自得扣押該等毒品，有自願受搜索同意書、臨檢紀錄表附卷可稽，是據此扣得之物品，與法定程序無違，均具有證據能力。又本件警方既扣得該等毒品及施用毒品之器具，則被告已成為持有毒品之現行犯、施用毒品之準現行犯，罪嫌重大，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，復本件警方採集被告尿液均係經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人姚亦玄於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
三、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之毒品、被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局平鎮、中壢分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司，並出具毒品證物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、卷附之刑案現場照片係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉子源對於上開事實均坦承不諱，並有如附表證據清單欄所示證據附卷可稽，且有扣案物品欄所示扣案物品足資佐憑。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為：
⒈就事實欄一㈠之部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一、二級毒品罪。至被告施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
⒉就事實欄一㈡之部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一、二級毒品罪。至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。⒊就事實欄一㈢之部分，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈡被告所犯5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告前經觀察勒戒後仍未能徹底戒絕毒品、其尿液中
所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（見附表代謝物濃度欄），可見其對毒品之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第二犯、第三犯施用第一級毒品罪、第三犯、第六犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)、持有第三級毒品之種類及數量，危害自己健康及社會甚鉅、被告犯後坦承犯行之犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。再被告於本案前、後另犯多罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是不在本件定其應執行刑。
三、沒收㈠就事實欄一㈠之部分，扣案之白色粉末1包（檢出第一級毒品
海洛因成分、驗前淨重0.078公克、驗餘淨重0.075公克），屬本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在其施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。至扣案之吸食器5組、殘渣袋3個，均為被告所有，且係供其施用第二級毒品所用之物，業經其於警詢供明，該等物品既未鑑定其中是否有毒品殘留，均應依刑法第38條第2項前段之規定，在其施用第二級毒品罪項下宣告沒收。另扣案之iPhone XS MAX手機1支，顯與本案無關，不得於本件宣告沒收。
㈡就事實欄一㈢之部分，按4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，非
屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。行為人持有純質淨重5公克以上第三級毒品之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法沒收違禁物之規定，宣告沒收。是扣案之毒品咖啡包29包（檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、總純質淨重5.867公克）均屬被告持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。另扣案之海洛因2包並非被告所有，而係姚亦玄所有，業據其二人於偵訊陳述在案，自不得於本件宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第5項第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 證據清單 扣案物品 尿中毒品代謝物濃度 宣告刑/沒收 1 事實欄一㈠之① ⑴本院核發之113年聲搜字第000973號搜索票。 ⑵桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。 ⑶自願受採尿同意書。 ⑷桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單。 ⑸台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北113年5月14日（檢體編號：113F-135）濫用藥物尿液檢驗報告。 ⑹台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年5月30日（毒品編號：113FF-135）毒品證物檢驗報告。 ⑴吸食器5組。 ⑵殘渣袋3個。 ⑶白色粉末1包（檢出第一級毒品海洛因成分、驗前淨重0.078公克、驗餘淨重0.075公克）。 ⑷iPhone XS MAX手機1支。 ⑴安非他命達22,064ng/ml ⑵甲基安非他命達319,382ng/ml ⑶嗎啡達735ng/ml 葉子源施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如左揭扣案物品欄⑴、⑵所示之物沒收。 2 事實欄一㈠之② 葉子源施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案如左揭扣案物品欄⑶所示之物沒收銷燬之。 3 事實欄一㈡之① ⑴證人姚亦玄於警詢之證述。 ⑵自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受採尿同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。 ⑶桃園市政府警察局中壢分局臨檢紀錄表。 ⑷刑案現場照片。 ⑸台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室113年9月18日（檢體編號：E000-0000）濫用藥物尿液檢驗報告。 ⑹台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月7日（毒品編號：DE000-0000⑴、⑵）毒品證物檢驗報告。 ⑺台灣尖端先進生技醫藥股分有限公司113年11月1日（毒品編號：DE000-0000⑴）毒品證物檢驗報告。 ⑴海洛因2包。（姚亦玄所有） ⑵毒品咖啡包29包。（葉子源與姚亦玄共有、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、總純質淨重5.867公克） ⑴安非他命達36,886ng/ml ⑵甲基安非他命達259,335ng/ml ⑶可待因達327ng/ml ⑷嗎啡達1,551ng/ml 葉子源施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。 4 事實欄一㈡之② 葉子源施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。 5 事實欄一㈢ 葉子源持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如左揭扣案物品欄⑵所示之物沒收。