臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第235號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林育汝上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第5469號、第5470號），本院判決如下：
主 文林育汝所犯之罪所處之刑，均如附表「宣告刑」欄所示。
事 實
一、林育汝前於民國110年間因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第1042號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於111年3月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第619號、第912號、111年度毒偵字第201號、第371號為不起訴處分。詎其猶未戒除毒癮，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，分別為以下行為：㈠基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於112年11月14日凌晨
1時15分許為警採尿時起回溯26小時內某時，在臺灣某不詳地點，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於112年11月14日1時許，在新北市○○區○○路000號前經警攔查，警方發現其為毒品列管人口，經警徵得其同意後採集其尿液送驗，在警方未初驗尿液之情況下，其即向警方自首有施用安非他命而接受裁判，嗣其尿液經送驗呈海洛因及甲基安非他命代謝陽性反應而查悉上情。
㈡基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於113年3月29日22時3
0分許為警採尿時起回溯26小時內某時，在臺灣某不詳地點，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於113年3月29日20時20分許，至深坑北深路3段189巷10弄8號5樓查訪發現林育汝及在場之林祐霆均為通緝犯，乃加以逮捕，警方並在現場扣得針筒1支、殘渣袋1個，復徵得林育汝之同意採尿送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝陽性反應而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局、新店分局移送臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、犯罪事實欄一㈠所採得之尿液，係經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考（見北檢毒偵1778卷第13頁），是採得之尿液自具有證據能力。犯罪事實欄一㈡之查獲經過如犯罪事實欄所載，被告既因通緝身分遭警查獲，有查捕逃犯作業查詢報表可憑，是警方自得逕行附帶搜索，因之，警方搜得被告之含有第一級毒品海洛因殘渣之針筒1支及殘渣袋1個，具有證據能力。再既經警扣得上開物品，其已成為持有毒品及施用毒品之現行犯及準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，復本案警方採集被告尿液係經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐（見北檢毒偵1498卷第23頁），且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之新北市政府警察局中和分局、新店分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷附之扣案物品照片，係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林育汝對於上開事實坦承不諱，復有附表「書證」欄所示之證據資料附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。又其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告就附表所為，均係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告就附表所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再就犯罪事實欄一㈠之部分，被告經警攔查，警方發現其係應受採尿人口，因之將其帶至派出所採尿，警方於本件並無先經尿液初驗，被告即於警詢時向警方供承施用甲基安非他命之事實，再本件被告施用第一級、第二級毒品構成想像競合犯，是其雖未向警供承施用海洛因，然其自首一部仍及於全部，自應依刑法第62條前段規定減輕其刑。又就犯罪事實欄一㈡之部分，被告已於警詢指認林銘輝為其本件甲基安非他命上游，被告並提供手機對話紀錄，並向警方解釋其中之意，再經警方調取被告所指之其購買甲基安非他命之時、地之監視器影像，果發現被告前往林銘輝位於木柵區忠順街住處之畫面，是被告不但具體指摘，復有上開補強證據可憑，則不論嗣後檢、警有無偵辦林祐霆之販賣甲基安非他命之罪責，均應依毒品危害防制條例第17第1項之規定減輕被告之刑。爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治後仍未能徹底戒絕毒品、其尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（見附表)，可見其對毒品之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第二、三犯施用第一級毒品罪、第二、三犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）、被告犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。末以，檢察官聲請宣告沒收銷燬本件犯罪事實欄一㈡扣案之含有第一級毒品海洛因殘渣之針筒1支及殘渣袋1個，然被告於檢事官調查時陳稱該等物品非其所有，係林祐霆所有，此之供陳雖與警詢相違，然被告指稱其於警詢時在提藥，檢事官就此部分未予調查，復於起訴本案時未依定提供被告警詢之錄音(影)予本院，本院無從勘驗被告於警詢時之精神狀態，是上開物品應由檢察官調查清楚究係被告或林祐霆所有後，再在該人之案件中聲請宣告沒收(銷燬)，始符法治。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 書證 代謝物濃度 (ng/ml) 宣告刑 1 犯罪事實欄一㈠ ⒈台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：DZ00000000000號） ⒉自願受採尿同意書 ⒊新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 ⒈安非他命 6,480 ⒉甲基安非他命47,840 ⒊嗎啡606,200 ⒋可待因38,000 林育汝施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實欄一㈡ ⒈台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000U0360號） ⒉濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表 ⒋自願受採尿同意書 ⒌新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 ⒍扣押物品清單 ⒎扣案物品照片 ⒏新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 ⒈安非他命5,540 ⒉甲基安非他命40,380 ⒊嗎啡152,160 ⒋可待因10,600 林育汝施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。