臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第646號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 賴金春
黃元泉上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第42938號），本院判決如下：
主 文賴金春、黃元泉所犯之罪所處之刑及各罪之沒收，均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、賴金春、黃元泉基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國113年7月初向不知情之呂紹安借用車牌號碼00-0000號自用小貨車，而後於113年7月14日23時30分至113年7月15日2時30分間，駕駛及乘載該車至已落成、正在裝潢、尚未入住(非住宅)之位於桃園市中壢區三芝路239巷50弄之「崑源心琚社區」，分別為下列行為：
㈠賴金春、黃元泉先至上開社區即桃園市○○區○○路000巷00弄0
號之監視器機房(即電機室)，由賴金春持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之鐵鎚毀損窗戶後與黃元泉自該窗戶侵入前開機房，竊取放置於機房內由社區管委會主委葉萬瑞管領之監視器主機1台。
㈡賴金春、黃元泉又前往葉萬瑞位在桃園市○○區○○路000巷00弄
00號之房屋，由賴金春拿取門口遙控器，並開啟該屋鐵捲門進入該屋後，共赴四樓陽台，由其中一人或二人共同以可供兇器使用之不詳利器截斷已連接冷氣銅管之冷氣室外機(大金)1台並竊取該室外機。
㈢賴金春、黃元泉又前往葉元宏位在桃園市○○區○○路000巷00弄
00號之房屋，由賴金春拿取門口遙控器，並開啟該至之鐵捲門進入該屋後，由其中一人或二人共同以可供兇器使用之不詳利器截斷已鋪設之二至四樓之共9公尺長冷氣銅管。再由賴金春於案發次日即113年7月15日至中壢區普忠路1116號統琳資源回收廠變賣得款1,100元(無證據證明黃元泉有分得該款)。㈣賴金春、黃元泉再經由上開㈢所示之房屋頂樓，進入賴勝裕位
在桃園市○○區○○路000巷00弄00號房屋內，竊取賴勝裕所有電風扇(哈根諾克)3台、電子鍋1台、冷氣室內機(日立)1台(無證據證明已連接冷氣銅管，並以利器截斷連接之冷氣銅管)、腳踏車1輛。
㈤嗣經上開社區主委葉萬瑞及各住區發現遭竊，訴警偵辦，經
警調閱監視器而知上情。
二、案經「崑源心琚社區」、葉萬瑞、葉元宏、賴勝裕訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即偵查中被告呂紹安於警詢及檢事官、證人許日昇於警詢、證人即告訴人葉萬瑞、葉元宏於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告2人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，而認以其之警詢陳述作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人即告訴人賴勝裕業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警詢時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，且如上所述，可為彈劾證據。
三、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，警方在案發現場即「崑源心琚社區」電機室玻璃上所採樣之DNA及指紋，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，分別委由桃園市政府警察局、內政部刑事警察局鑑定，所出具之鑑定書(為被告黃元泉之DNA及指紋)，應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是檢察官於113年8月14日偵訊時，經向證人即本案被告賴金春、黃元泉告以刑事訴訟法第181條得拒絕證言之權利，而仍願於訊前依法具結，其等所為之供述，對對方言之，具有證據能力。
五、再按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法159條之4亦定有明文。卷附之車牌號碼00-0000號之號牌登記資料，為監理機關公務員職務上製作之證明文書及紀錄文書，復無顯有不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
六、卷內之刑案現場照片(包括勘察照片)，均係以機械之方式所存之影像，再加以列印，非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印均有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告賴金春、黃元泉對於上開犯行均坦承不諱，並經證人即偵查中被告呂紹安於警詢及檢事官詢問時、證人即統琳資源回收場負責人許日昇及事實欄一㈠所示之被害人於警詢時、告訴人賴勝裕於本院訊問時證述在案，復有同案被告呂紹安自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、同案被告呂紹安指認犯罪嫌疑人紀錄表、車籍資料、贓物認領保管單、桃園市政府警察局DNA鑑定書、內政部刑事警察局指紋鑑定書在卷可佐，是本件事證明確，被告上揭犯行，均已堪認定，應予依法論科。
二、核被告2人所為，均犯如附表「所犯法條」欄所示之罪，起訴書論罪法條與此不符者，均顯有違誤，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分犯罪事實及罪名，無礙於被告防禦權之行使，均依法變更起訴法條。又檢察官指被告就附表編號1部分，尚涉犯毀損罪云云，然被告所犯攜帶兇器毀越門窗罪之罪質已包含毀損罪，毀損部分不得獨立論罪，檢察官起訴顯有違誤，不另為無罪諭知。被告2人所為，具有共同犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、「倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」等語。依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告2人前均因竊盜等罪而經執行完畢，五年內再犯本件，有法院前案紀錄表附卷可稽，其等均屬累犯，然起訴書對於被告2人構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告被告2人是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，本院認本件無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，然被告2人上開構成累犯之前科既均包含與本件相同罪質之竊盜罪，是其累犯前科自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。爰審酌被告2人之犯罪手段、竊得財物之價值、共犯角色之分工、毀損他人財物之程度、其等之犯罪對各告訴人所生損害(並衡酌贓物有無發還)、其等迄未賠償告訴人、被告2人前均有竊盜前科之素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。又被告2人均另犯他案數案，爰不在本件定其等應執行之刑。末以，按如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。是以，被告2人竊得之贓物尚未發還者，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在各罪項下宣告由其二人共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，由其二人共同追徵其價額(詳如附表)；至附表編號3之犯罪所得之銅管，被告賴金春自承由其加以變賣得款新台幣1,100元，此部分被告黃元泉既未分得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定宣告對被告賴金春一人沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：編號 犯罪事實 竊得物品 所犯法條 宣告刑/沒收 1 事實欄一㈠ 監視器主機 刑法第321條第1項第2款、第3款 賴金春、黃元泉共同攜帶兇器毀越門窗竊盜，各處有期徒刑捌月。 未扣案之犯罪所得即監視器主機壹臺由賴金春與黃元泉共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 2 事實欄一㈡ 冷氣室外機(大金)1台。已領回 刑法第321條第1項第3款 賴金春、黃元泉共同竊盜，各處有期徒刑柒月。 3 事實欄一㈢ 9公尺長冷氣銅管 同上 賴金春共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得所變得之財產即現金新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃元泉共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。 4 事實欄一㈣ 電風扇(哈根諾克)3台、電子鍋1台、冷氣室內機(日立)1台、腳踏車1輛。已領回電風扇1台、冷氣室內機1台 刑法第320條第1項 賴金春、黃元泉共同竊盜，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即電風扇貳臺、電子鍋1台由賴金春與黃元泉共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。