臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第695號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳冠宇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54127號），本院判決如下：
主 文陳冠宇被訴持有如附表編號1所示大麻種子部分無罪，被訴持有如附表編號2所示大麻種子部分公訴不受理。
扣案如附表編號2所示之物沒收。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳冠宇明知大麻種子屬毒品危害防制條例第14條第4項明文禁止持有之物品，仍未經許可，基於持有大麻種子之犯意，於民國111年7月20日下午5時5分前某時許，向通訊軟體微信暱稱「新紅豆」之人購買大麻種子、大麻，並自購買之大麻內取出種子，而非法持有如附表編號1所示大麻種子3顆（即不具發芽能力部分）及附表編號2所示大麻種子11顆（即具發芽能力部分，詳後述公訴不受理部分）。嗣於同日下午5時5分許，在桃園市○○區○○路000巷00號7樓B室，經警持本院111年聲搜字第777號搜索票執行搜索，而扣得如附表編號1至2所示共計14顆大麻種子（起訴書誤載為15顆，業經檢察官當庭更正）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪嫌等語。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，固為刑事訴訟法第301條第1項所明定。惟所謂「行為不罰」，係指除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，尚包括行為本身不成立犯罪，即行為時之刑事法律無處罰明文者而言（最高法院96年度台上字第2526號判決意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯持有大麻種子罪嫌，無非係以被告於偵查時之供述、本院111年聲搜字777號搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月25日調科壹字第11123017940號鑑定書、扣押物品照片等為其主要論據。訊據被告固不爭執檢察官主張之事實，而陳稱：扣案如附表編號1至2所示大麻種子與大麻都是我向「新紅豆」購買的等語（見本院卷第46、129頁）。
四、經查：㈠被告陳冠宇於111年7月20日下午5時5分許，因涉另案違反違
反毒品危害防制條例案件，經警持本院111年聲搜字第777號搜索票至其上址，扣得如附表各編號所示之物，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承在卷（見偵33082卷第15-22、147-149頁，偵54127卷第65-66頁，本院卷第4
6、128、136頁），並有本院111年聲搜字777號搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可憑（見偵33082卷第33、35-41頁，偵54127卷第75-77頁），而扣案如附表編號1所示之之物，經送鑑定，確均屬大麻種子，然均不具發芽能力乙情，亦有如附表編號1備註欄所示鑑定書在卷可佐，是被告此部分持有扣案如附表編號1所示不具發芽能力之大麻種子一節，應可認定。
㈡按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分
，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院111年度台上字第4385號判決意旨參照）。次按大麻係分屬第二級毒品及第二級管制藥品列管，而列管範圍不包括大麻全草之成熟莖、除樹脂以外之製品、及大麻全草種子製成不具發芽活性之製品等。準此，大麻種子列管與否端視該種子是否具發芽活性而定（行政院衛生署管制藥品管理局90年12月5日管證字第100612號函 ）。又行政院於公告之各種管制藥品之範圍及種類，將四氫大麻酚（Tetrahydro-cannabinol，THC）單獨列為第二級管制藥品內之第155項，如非法持有，依（按：修正前）毒品危害防制條例第11條第2項規定處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金；而立法者另就單獨持有大麻種子者另行制訂毒品危害防制條例第14條第4項規定，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金，相較於前者，後者所科處之刑罰顯然較低。此乃因第二級毒品大麻成分之鑑定，一般著重於四氫大麻酚（Tetrahydro-cannabinol，THC）、大麻二酚（Cannabidiol，CBD）、及大麻酚（Cannabinol，CBN）成分之分析；大麻葉所含THC成分最高，最能產生幻覺效果；而大麻種子中以CBN含量最多，其次為CBD，最少者為THC成分；故大麻種子本身並無吸食之價值。由於大麻種子本身因無吸食之價值，故其是否為法律規範之對象，即應視該種子是否能供栽植，而取得大麻（cannabis）、大麻脂（cannabisresin）、大麻浸膏（cannabisextracts）、大麻酊（cannabistinctures）而定。……扣案種子既不具發芽能力，即不能供栽植，而取得大麻（cannabis）、大麻脂（cannabisresin）、大麻浸膏（cannabisextracts）、大麻酊（cannabistinctures），對社會即不具危害性，並無發生該項結果之危險，即非毒品危害防制條例第14條第4項規範之對象。再毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪，一經持有大麻種子，該罪即屬成立，乃重視該行為本身的危險性，蓋持有大麻種子者，推定會加以栽種製成毒品，對國民健康產生危險，具有抽象危險，堪以認定。然查扣案…之大麻種子，經鑑定結果：…全數進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0%……則該批種子既無法栽種為大麻植株…以被告持有…之不具發芽力大麻種子行為本身之情況，判斷其行為對國民健康並不存在侵害法益的可能性，被告持有之，難認具有實質上之違法性，該大麻種子亦非違禁物，可以認定（臺灣高等法院90年度上訴字第611號、臺灣高等法院高雄分院112年度上易字第11號判決意旨參照）。準此，因大麻種子本身並無吸食之價值，立法者之所以將持有大麻種子之行為列入處罰，乃著眼於以大麻種子栽種、製造大麻之危險，而作為製造第二級毒品大麻之「原料」管制，倘若行為人持有之大麻種子並不具發芽能力，自無以該等種子栽種、製造大麻而侵害國民身心健康法益之危險，雖然持有大麻種子罪並無「足以栽種大麻」之要件規定，但本於比例原則，持有不具發芽能力之大麻種子既不會造成法益侵害，自無以刑罰限制之必要性，應認本罪屬於實質適性犯，排除不具發芽能力大麻種子之適用。
㈢是被告陳冠宇持有扣案如附表編號1所示之大麻種子3顆部分
，既經鑑定認定既不具發芽能力，即不能供栽植以取得大麻、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等製品，對社會即不具危害性，依上說明，自非毒品危害防制條例第14條第4 項所欲規範之對象，且大麻種子本身非屬第二級毒品，是被告縱然於上開時、地持有此部分扣案不具發芽能力之大麻種子，亦不成立犯罪。
㈣綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，均不足以證明被告所
持有之扣案如附表編號1所示大麻種子3顆部分具有發芽活性，與毒品危害防制條例第14條第4 項所欲禁止持有之規範對象有間，或有合理懷疑之存在，或為法所不罰之行為，依前揭說明，基於無罪推定之原則，此部分自應為被告無罪之諭知。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另略以：被告陳冠宇於上開時、地，所持有經扣案如附表編號2所示大麻種子11顆部分，亦涉犯違反毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪嫌等語。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。又意圖供自己施用而單純持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，如因施用毒品而受觀察勒戒或強制戒治，除該觀察勒戒或強制戒治前所單純持有毒品部分為其所吸收而不另論罪外，如於施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治後，業經檢察官為不起訴處分確定者，於不起訴處分作成前所為之為施用毒品而持有毒品行為，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。
三、經查：㈠被告陳冠宇基於施用第二級毒品之犯意，於111年7月17日晚
間某時，在桃園市○○區○○路000巷00號7樓居處，施用第二級毒品大麻1次。嗣於同年7月20日下午4時46分許，經警持本案搜索票至上址執行搜索，並扣得如附表所示之物，經徵得被告同意為警採集尿液送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應。後被告上揭施用第二級毒品大麻犯行，經本院以111年度毒聲字第1331號裁定送觀察勒戒，於112年2月2日執行完畢，該案並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第4772號為不起訴處分確定（下稱前案），所另涉販賣第二級毒品罪，亦經本院以111年度訴字第1607號判決判處罪刑，復經臺灣高等法院以113年度上訴字第2823號判決撤銷原判決科刑部分，判處有期徒刑2年，附條件緩刑5年確定等情，有上揭刑事裁定、判決、檢察官不起訴處分書及法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第49-51、53-54頁）。復經本院調閱上開各卷宗核閱屬實。
㈡而扣案如附表編號2所示之之物，經送鑑定，確均屬大麻種子
，且經進行發芽測試，其中1顆具發芽能力乙情，亦有如附表編號2備註欄所示鑑定書在卷可佐，是被告此部分持有扣案如附表編號2所示具發芽能力之大麻種子一節，應可認定。
㈢關於被告上開為施用而持有之第二級毒品大麻及扣案如附表
編號2所示大麻種子來源乙節，其於警詢、偵查及本院準備程序時均供稱其係於111年7月17日下午同時向微信暱稱「新紅豆」之人購買大麻及大麻種子，大麻種子是大麻裡面本來就有的，對方說大麻種子可以壓碎一起抽，且暱稱「新紅豆」之人為其毒品來源之唯一管道等語（見偵33082卷第18-21、147-148頁，偵54127卷第65-66頁，本院卷第46、128、136頁），可認被告係同時購入而持有第二級毒品大麻及大麻種子，且持有目的均係供己施用，應屬單純一個持有行為，而依卷內現存證據，尚無證據足證被告係基於其他目的而持有大麻種子；是被告既係以一行為同時持有第二級毒品大麻及持有大麻種子而觸犯毒品危害防制條例第11條第2項、第14條第4項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第二級毒品大麻罪處斷，又因其將同時持有之第二級毒品大麻予以施用，其持有第二級毒品大麻之低度行為已為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不再論以持有第二級毒品大麻罪。則被告前揭施用第二級毒品大麻之犯行，既經前案不起訴處分確定，則被告該次施用毒品大麻前之持有第二級毒品大麻及扣案如附表編號2所示大麻種子犯行，因具有前開吸收關係，亦應為前案不起訴處分效力所涵蓋，不應再予單獨追訴處罰。檢察官就被告此部分持有扣案如附表編號2所示之大麻種子犯行提起公訴，乃起訴程序違背規定，依上開說明，爰不經言詞辯論，應依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知公訴不受理。
參、沒收
一、按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項分別定有明文。依現行刑法關於沒收之規定，沒收已具有獨立法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。
二、扣案如附表編號2所示驗餘之大麻種子10顆部分，固非屬第二級毒品，無毒品危害防制條例第18條第1項前段之適用，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍屬禁止持有之違禁物，並經檢察官於起訴書載明聲請沒收之旨，是扣案如附表編號2所示之大麻種子，除業已鑑驗用罄外，其餘10顆應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
三、扣案如附表編號1所示之大麻種子部分，均已因檢驗而用罄，且非毒品危害防制條例第14條第4項所規範之大麻種子，非屬違禁物，本院自無庸宣告沒收。
四、扣案如附表3至5所示之物，固為被告所有，惟經本院以111年度訴字第1607號刑事判決宣告沒收，並執行完畢，有前開判決列印資料及法院前案紀錄表在卷可憑，經核與被告本案持有大麻種子犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、扣案如附表編號6至12所示之物，無證據認與被告本案犯行有關，爰均不予本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官蔡孟庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 13 日
刑事審查庭 法 官 李敬之以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔中 華 民 國 115 年 3 月 16 日附表：
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 備 註 1 大麻種子3顆 經檢視外觀與大麻種子一致，3顆經進行發芽試驗，均不具發芽能力。 1法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月25日調科壹字第11123017940號鑑定書(見偵54127卷第7頁) 3.新北市政府警察局土城分局扣押物品目錄表(見偵54127卷第9頁) 2 大麻種子11顆（驗餘10顆） 經檢視外觀與大麻種子一致，抽樣1顆進行發芽試驗，1顆具發芽能力，種子發芽率25％。 3 烘乾罐2罐 無 1.與本案犯行無關 2.新北市政府警察局土城分局扣押物品目錄表(見偵54127卷第9頁) 4 電子磅秤1臺 5 IPhone 13 1支(IMEI：0000000000000000、IMEI2：000000000000000) 6 保濕劑8包 無 1.與本案犯行無關 2.新北市政府警察局土城分局扣押物品目錄表(見偵33082卷第39、41頁) 7 夾鏈保鮮袋1包 8 鼠尾草種子 9 疑似大麻煙彈1顆 10 大麻殘渣袋1包 11 IPhone XR 1支(IMEI：00000000000000、IMEI2：000000000000000) 12 CLONEX Rooting Gel 1罐