臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第722號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐昭雄上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9308號），本院判決如下：
主 文徐昭雄持有第一級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之海洛因貳小包（送驗數量分別為0.0344公克、0.0981公克，驗餘數量分別為0.0300公克、0.0923公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、徐昭雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟於民國97年4月9日前某時，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「勇仔」之人，在不詳地點，購入第一級毒品海洛因2小包（送驗數量分別為0.0344公克、0.0981公克，驗餘數量分別為0.0300公克、0.0923公克）而持有之。嗣徐昭雄於97年4月9日在改制前桃園縣○○鄉○○○00號之21號（現改制為桃園市○○區○○○00號之21號）旁之花圃鐵皮屋，為警查獲，並當場扣得上開第一級毒品海洛因2小包，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署執行科檢察官檢舉簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本件扣案物品，係經警持拘票前往拘提被告，並逕行附帶搜索，於目視可及處即上址之桌面上查獲，是扣案物品具有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案毒品，經由查獲之新竹市警察局刑警大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由行政院衛生署草屯療養院，並出具鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷附之搜索現場照片係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐昭雄對於上開犯罪事實坦承不諱，並有臺灣高等法院99年度上訴字第1505號判決、新竹市警察局刑警大隊98年4月9日搜索筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片影本、本院98年度訴字第824號99年1月20日審判筆錄影本、臺灣桃園地方檢察署98年保管字第4335號扣押物品清單、行政院衛生署草屯療養院98年5月8日草療鑑字0000000000號鑑定書、本院111年度單禁沒字第1475號裁定、臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第8370號起訴書、本院98年度訴字第824號判決附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1項規定分別於98年5月20日（下稱中間法）、109年1月15日（下稱現行法）迭經修正公布，分別於98年11月20日、000年0月00日生效施行。被告行為時之毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，中間法亦同此，現行法第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，現行法之規定並未較有利於被告。又中間法第11條第1項與行為時第11條第1項本身雖未修正，惟依行為時及中間法第11條規定，均有持有達一定數量之加重規定，從而應適用行為時法較有利於被告。
㈡核被告所為，係犯行為時毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
㈢爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，極易成癮且戕害自己
及他人身心健康甚鉅，竟仍未經許可取得而持有之、兼衡其持有海洛因數量不多、其持有海洛因對個人及國人健康之危害甚大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收：
被告行為後，毒品危害防制條例關於沒收之規定，於109年1月15日修正公布，於000年0月00日生效施行。修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。又沒收乃刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，故本案關於沒收部分，一律均適用現行法之上開規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。是扣案之海洛因2小包（送驗數量分別為0.0344公克、0.0981公克，驗餘數量分別為0.0300公克、0.0923公克），屬本案扣獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（行為時）第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 5 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
行為時毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。