臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第814號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 温進順（原名温偉成）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第6538號），本院判決如下：
主 文温進順施用第一級毒品，處有期徒刑柒月又拾伍日。
扣案之海洛因壹包（驗餘淨重0.0727公克）沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器貳組沒收。
事 實
一、溫進順前因①施用一、二級毒品罪，經本院以107年度審訴字第1405號分別判處有期徒刑3月、1月確定；②因幫助詐欺罪，經本院以107年度審易字第2183號判處有期徒刑4月確定，前開①至②所示之案件，經本院以108年度聲字第2505號裁定應執行有期徒刑7月確定，於民國108年12月12日執行完畢。
又因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於112年1月3日出所，詎仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於113年8月19日7時許，在桃園市○鎮區○○路000巷00號，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時4分許，因警偵辦徐夢喬之販毒案件，而持本院核發之113年度聲搜字第2115號搜索票至上址執行搜索，除當場逮捕温進順、徐夢喬外，並扣得温進順所有之海洛因1包、含異丙帕酯及美托咪酯之菸彈1個(依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯經行政院於113年11月27日公告修正為第二級毒品)、注射針筒1支及玻璃球2個。另經警徵得其同意採集尿液，旋將尿液送檢驗，其中尿液檢驗結果呈安非他命類及鴉片類代謝物陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣新竹地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件扣案物品，查獲經過如犯罪事實欄所載，被告既於警方執行搜索時在場，且經警方當場實施搜索扣獲上開如事實欄一所述物品，是扣案物品具有證據能力。再被告既經警扣得上開物品，其已成為持有毒品及施用毒品之現行犯及準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，復本案警方採集被告尿液係經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液及扣案物品，經由查獲之彰化縣警察局刑警大隊偵四隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由正修科技大學超微量研究科技中心、衛生福利部草屯療養院，並分別出具尿液檢驗報告、鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告温進順對於上開事實均坦承不諱，並有本院113年聲搜字02115號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。再按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係與被告於本件之施用第二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於警、偵訊時指認徐夢喬為其甲基安非他命之上游，並有被告警詢筆錄內之網路IP可憑，徐夢喬亦因販賣甲基安非他命予被告而經臺灣新竹地方法院113年度訴字第575號判決有罪在案，有該判決在卷可稽，是被告既供出上游並因而查獲，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並應先加後減。爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治後仍未能徹底戒絕毒品、其尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（甲基安非他命達20,604ng/ml、嗎啡達75,040ng/ml)，可見其對毒品之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第二犯施用第一級毒品罪、第一犯施用第二級毒品罪(有法院前案紀錄表附卷可稽)、被告不但配合警方辦案復且供出上游之犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末以，扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0727公克），屬本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。至扣案之玻璃球吸食器2組，為被告所有，且為供其施用海洛因及甲基安非他命所用之物，該物品未鑑定其中是否有毒品殘留，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。末以，扣案針筒1支，被告既以玻璃球吸用海洛因，則該針筒與本案無關，再扣案之含異丙帕酯及美托咪酯成份之菸彈1個，被告施用者並不含菸彈，該菸彈亦與本案無關，均不得於本案宣告沒收，檢察官聲請於本案宣告沒收(銷燬)，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。