臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審訴字第1343號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉富旺上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第59767號、114年度毒偵字第455號），被告於準備程序對被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文劉富旺犯如附表一編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。
扣案如附表二編號1所示之物均沒收銷燬。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一㈠第6行記載「1時許」更正為「凌晨1時許」、第7至8行記載「施用第二級毒品甲基安非他命1次」更正為「自前開購得之毒品中施用第二級毒品甲基安非他命1次」；證據部分補充「自願受採尿同意書（見偵卷第75頁）」、「臺灣桃園地方法院113年聲搜字第2924號搜索票（見偵卷第21頁）」、「被告劉富旺於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第42、47頁）」外，餘均引用如附件所示檢察官起訴書之記載。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以112年度毒聲字第896號裁定送觀察勒戒，於民國113年7月29日執行完畢，該案並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度毒偵緝字第570、571號、113年度撤緩毒偵緝字第163、164、165、16
6、167、168、169、170號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內再犯犯罪事實㈠所示施用第一、二級毒品之犯行，依上規定，即應依法追訴處罰。
三、論罪科刑㈠按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼
此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。查被告雖同時持有第一級毒品及持有純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院107年度台上字第4339號刑事判決意旨參照）。查被告於偵查及本院準備程序供明：113年11月19日凌晨1時許，在桃園市○鎮區○○○○○段000巷00號附近某加油站施用之毒品甲基安非他命是由扣案之25包甲基安非他命拿出施用的等語（見偵卷第127-128頁，本院卷第42頁），足認公訴意旨所指被告於上開時、地所施用之第二級毒品甲基安非他命，即係被告向真實姓名年籍不詳之人購得如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命25包中取出部分施用，依上說明，被告此部分因購入而持有之第二級毒品甲基安非他命既達純質淨重二十公克以上，縱嗣從其中取出部分施用，此部分施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告劉富旺就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第
11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈢就附表一編號1所為，雖被告持有扣案如附表二編號1所示第
二級毒品甲基安非他命後有施用之行為，惟其施用第二級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪，公訴意旨認此部分被告尚成立施用第二級毒品罪，尚有未洽；就附表一編號2所為，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；就附表一編號3所為，被告轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈣被告就附表一編號1至3所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自113
年11月19日凌晨1時前某時起至同年11月19日凌晨1時許為警查獲時止，僅有一個持有行為，應為繼續犯之單純一罪。
㈥減刑規定之適用
1.關於附表一編號1、2所示犯行此部分查獲過程係因員警偵辦另案被告范家旗涉嫌毒品危害防制條例案件，持本院113年聲搜字第2924號搜索票前往桃園平鎮區中豐路山頂段421巷47號搜索，並於上址扣得包含附表二編號1所示毒品在內之眾多毒品（見偵卷第27-28頁），而在場之人即證人黃明輝、陳正興、吳屹楓於警詢及偵查時均否認扣案之毒品為其等所有，亦不知悉為何人所有及證人龔家濬於警詢及偵查僅僅坦承其中1顆菸彈為其所有，其餘扣案毒品非其所有，亦不知悉為何人所有等情，有其等警詢及偵查筆錄在卷可參（見毒偵卷第84、88、93、98、103、109、117、121頁），並有臺灣桃園地方法院113年聲搜字第1232號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園分局蒐證照片在卷可憑（見偵卷第21、23-26、27-28、35-56頁），而被告嗣於警詢即坦承有施用第一、二級毒品之犯行，並配合採驗尿液送驗等情，經被告於警詢時供稱在卷（見偵卷第13頁），復於偵查時坦承扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命25包為其所有，並承認持有逾量第二級毒品犯行（見偵卷第128頁），堪認於員警執前開本院核發之搜索票至上址執行搜索前，依當時搜索之資料，僅知悉犯罪嫌疑人為范家旗，尚不知被告涉嫌此部分施用毒品犯罪；而於執行搜索後雖於上址發現前開毒品，惟在場人多否認扣案毒品為其等所有，堪認斯時偵查機關尚無從認定各該毒品之歸屬，亦無確切合理根據知悉被告涉嫌持有逾量第二級毒品犯行，是被告在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其施用第一、二級毒品犯行前，在檢察官尚未發覺其持有逾量第二級毒品犯行前，分別坦承施用毒品及持有逾量第二級毒品犯行，復願接受裁判，可認均合於自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
2.關於附表一編號3所示犯行⑴查證人吳屹楓於警詢、偵查時及證人陳正興於警詢時均已分
別證稱證人吳屹楓係經被告劉富旺於犯罪事實㈡所示時、地，無償轉讓含有第一級毒品海洛因之香菸供其施用之情事後（見毒偵卷第104、109-110、93-94頁），被告方於偵查中坦承此部分轉讓第一級毒品海洛因之犯行，偵查機關既已有確切依據得以合理懷疑被告可能有此部分轉讓第一級毒品犯行之嫌疑，則被告縱坦承此部分犯行，僅能認為係自白，尚不符合自首之要件，無從依刑法第62條之規定減輕其刑，附此敘明。
⑵被告就此部分轉讓第一級毒品犯行，已於偵查、本院準備程
序及審理時均自白轉讓毒品犯罪（見偵卷第129頁，本院卷第42、47頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經執行觀
察、勒戒後，猶未戒除毒癮，再犯本案施用第一級毒品之犯行，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害，且所購入持有第二級毒品數量純質淨重逾20公克，又明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，仍無償提供毒品海洛因給他人，違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，對社會風氣、治安造成潛在危害，所為均應予非難；惟念被告犯後均坦承犯行，態度尚可，復考量施用毒品乃戕害自身健康，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，兼衡被告各罪之犯罪動機、目的、手段、本案犯罪情節、素行、持有毒品之數量及時間暨被告於警詢及本院自述之智識程度、務工、無須扶養家人之家庭經濟生活狀況等一切具體情狀，分別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠扣案如附表二編號1所示之物，經鑑驗之結果，均含有第二級
毒品甲基安非他命成分，且第二級毒品驗前純質淨重共計為
81.49公克，已逾20公克，有如附表二編號1備註欄所示之毒品鑑定書在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之部分已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案如附表三編號1所示之物，固為被告所有，業據被告於偵
查及本院審理時供述在卷（見偵卷第128頁，本院卷第46-47頁），然依卷內事證，無證據證明與被告本案持有、施用或轉讓毒品犯行有關，爰不予本案宣告沒收。
㈢其餘扣案物（見偵卷第27-28頁），被告供稱非其所有，依卷
內現存事證，亦無證據證明為被告所有或與被告本案犯行有關，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王海青提起公訴，經檢察官蔡孟庭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事審查庭 法 官 李敬之以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔中 華 民 國 114 年 11 月 30 日附表一：
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實㈠前段關於持有逾量第二級毒品部分 劉富旺犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑七月。 2 犯罪事實㈠後段關於施用第一級毒品部分 劉富旺犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 3 犯罪事實㈡ 劉富旺犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑六月。附表二：編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 備 註 1 白色晶體25包 驗前總毛重共計110.39公克，驗前總淨重共計103.16公克，取樣0.08公克用罄，驗餘總淨重共計103.08克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度79％，驗前總純質淨重共計81.49公克。 ㈠內政部警政署刑事警察局113年12月9日刑理字第1136150967號鑑定書（見偵卷第165-166頁） ㈡臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵卷第27頁）附表三：
編號 扣案物名稱及數量 備 註 1 iPhone 8智慧型手機1支(IMEI：000000000000000，含門號：0000000000SIM卡1張) 臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵卷第28頁）附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第59767號114年度毒偵字第455號被 告 劉富旺上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、劉富旺前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國113年7月29日執行完畢，並經本署檢察官於113年8月15日以113年度毒偵緝字第570、571號、113年度撤緩毒偵緝字第163、164、165、166、167、168、169、170號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、轉讓及施用，竟分別為下列犯行：
㈠於113年11月19日1時前不詳時間，在桃園市平鎮區不詳地點
，基於加重持有第二級毒品之犯意，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之人，以不詳代價購入第二級毒品甲基安非他命25包後而持有之；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一、二級毒品之犯意，於113年11月19日1時許，在桃園市○鎮區○○○○○段000巷00號附近某加油站，以燃燒玻璃球吸食產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另以摻入香菸吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於113年11月19日14時20分許，在桃園市○鎮區○○路○○段000巷
00號，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，無償提供吳屹楓取用其置於桌上之含有第一級毒品海洛因之香菸，而吳屹楓再將香菸點火吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因。
二、嗣於113年11月19日14時30分許，為警持搜索票至桃園市○鎮區○○路○○段000巷00號執行搜索，當場扣得甲基安非他命25包（含袋總毛重110.01公克、純質總淨重約為81.49公克）及iPhone 8手機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000）1支，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告及本署檢察官簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告劉富旺於警詢時及偵查中之自白。 ㈠證明如犯罪事實欄一、㈠所載之犯罪事實。 ㈡證明被告轉讓第一級毒品海洛因與吳屹楓施用之事實。 2 證人吳屹楓於警詢時及偵查中之證述。 證明被告於113年11月19日14時20分許，以點頭表示同意吳屹楓施用含有第一級毒品海洛因之香菸之方式，轉讓第一級毒品海洛因與吳屹楓之事實。 3 臺北市政府警察局刑事警察大隊113年11月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片 證明員警於113年11月19日，在桃園市○鎮區○○路○○段000巷00號，扣得甲基安非他命25包（含袋總毛重110.01公克）、iPhone 8手機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000）1支等事實。 4 內政部警政署刑事警察局113年12月9日刑理字第1136150967號鑑定書 證明扣案之甲基安非他命25包（含袋總毛重110.01公克），經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，純質總淨重約為81.49公克之事實。 5 濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0604）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000U0604） 證明證人吳屹楓尿液檢驗檢體經檢驗後，呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應之事實。 6 濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0612）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000U0612） 證明被告尿液檢驗檢體經檢驗後，呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應之事實。 7 被告提示簡表、刑案資料 查註紀錄表、全國施用毒 品案件紀錄表及矯正簡表 證明被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯犯罪事實欄一、㈠施用毒品等事實。
二、核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。又被告施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為吸收，不另論罪。被告就本案所為1次持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、1次施用第一級毒品罪及1次轉讓第一級毒品罪等犯行，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。至扣案之甲基安非他命25包（含袋總毛重110.01公克、純質總淨重約為81.49公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案之iPhone 8手機則與本案無關，毋庸宣告沒收。
三、至報告意旨認被告於上開時、地，同時轉讓第二級毒品安非他命與證人吳屹楓、陳正興施用，另涉犯轉讓第二級毒品罪嫌。經查，證人吳屹楓、陳正興之尿液檢驗檢體經檢驗後，雖均呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，然轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人。被告辯稱：證人吳屹楓問我可不可以拿桌上的安非他命吸食器去施用，但桌上的吸食器在我到現場時就已經在了，不是我帶去的，我想說反正那不是我的東西，就點頭表示他們可以拿去用等語；證人吳屹楓證稱：我到現場後，看到桌上有安非他命吸食器，還有被告抽了一半的海洛因香菸，我就問被告可不可以用，被告沒有講話，但是有點頭，我就把安非他命跟海洛因香菸拿去跟證人陳正興一起施用等語，核與被告辯稱大致相符，又上開吸食器未據扣案，是本案無積極證據證明證人吳屹楓、陳正興所持以施用之吸食器內安非他命原為被告所有，自難認定被告主觀上有移轉上開安非他命所有權與證人吳屹楓、陳正興之轉讓第二級毒品犯意，應認其罪嫌不足。唯若此部分成立犯罪，因與上揭犯罪事實欄一、㈡部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
檢 察 官 王海青本件證明與原本無異中 華 民 國 114 年 7 月 13 日
書 記 官 何季穎附錄本案所犯法條:毒品危害防制條例第8條第1項、第10條、第11條第4項毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。