臺灣桃園地方法院刑事判決114年度易緝字第69號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林柏凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21392號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。愷他命盛裝盤壹個及愷他命研磨卡片壹張均沒收。
事 實
一、Ａ０２明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且明知愷他命亦經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國101年10月17日4時許，在桃園市中壢區（於103年12月25日改制前為桃園縣中壢市，下稱桃園市○○區○○○○街00巷0號3樓，將愷他命倒至盛裝盤內以研磨卡片磨成粉末狀後摻入香菸內，同時無償轉讓與江曜宇、林立軒施用。嗣於同日21時許，在上址為警查獲，並扣得愷他命盛裝盤1個、愷他命研磨卡片1張，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告Ａ０２表示意見，渠等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院易緝字卷第89頁、第106至110頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷（見偵字卷第9頁、第101頁；本院易緝字卷第106頁、第111頁），核與證人即受轉讓者江曜宇於警詢、偵訊及本院審理時之證述、證人即受轉讓者林立軒於偵訊及本院審理時之證述相符，並有自願受搜索同意書（同意人：Ａ０２、江曜宇、林立軒）、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：李光華）、桃園市政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（姓名：江曜宇、林立軒）、查獲現場及扣案物照片、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年10月25日尿液檢驗報告（編號：E-0000000、E-0000000號）各1份可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：㈠被告於行為後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日修
正公布，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」；修正後則規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定得併科之罰金刑上限提高，以修正前之規定對被告較為有利，自應適用上開行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡又被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月
15日修正公布，自109年7月15日起施行，修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，自應適用行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
二、按愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是被告轉讓愷他命與江曜宇、林立軒之犯行，同時該當修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號判決參照）。
被告既係轉讓同屬第三級毒品及偽藥之愷他命與江曜宇、林立軒，是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。基於法律一體適用，被告所為既依修正前藥事法第83條第1項之規定論處，藥事法因無處罰持有偽藥之明文，其持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命前持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形，併予敘明。而按藥事法對轉讓偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓偽藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。本案被告就如事實欄一、所示犯行，係於同一時間、地點，以一行為同時將愷他命轉讓與江曜宇、林立軒，所侵害之法益為單一社會法益，屬實質上一罪，應僅成立一轉讓偽藥罪，且不因轉讓對象為數人而生想像競合犯之問題。
三、刑之減輕事由：㈠按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照），合先敘明。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號、107年度台上字第2355號判決意旨參照）。
㈡而按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案檢察官未告知被告涉犯修正前藥事法第83條第1項之罪名，揆諸前開說明，應認被告尚無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會。惟被告前於警詢、偵訊時均供稱：於101年10月17日4時許，我有與江曜宇、林立軒在桃園市○○區○○○街00巷0號3樓，當時愷他命是我無償提供給他們使用的等語（見偵字卷第9頁）、於101年10月17日凌晨查獲前，就是袁○榆拿出來給大家施用的同時，我也有拿另外一包出來給大家施用等語（見偵字卷第101頁），足見被告業於前開警詢及偵查中坦承有轉讓第三級毒品之事實，且於本院審理時，經本院告知罪名，被告亦已就轉讓偽藥犯行自白不諱（見本院易緝字卷第106頁、第111頁），核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，自應依法減輕其刑。
㈢本案被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其中所謂「查獲」係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。經查，被告雖供稱毒品來源為「小翊」，惟未能提供其真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用可能。
㈣至本案自第一審繫屬日（102年6月28日）起，迄至本院宣判
之114年12月31日雖已逾8年，然本案訴訟程序之延滯，係因被告逃匿，並經本院於103年6月6日發布通緝，復於114年10月20日始緝獲歸案，顯係因可歸責於被告自己之事由所致，難認有侵害其受迅速審判之權利且情節重大，而有適當救濟必要，當與刑事妥速審判法第7條之減刑要件未符，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而轉讓偽藥與江曜宇、林立軒，助長毒品氾濫，所為應值非難。兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪之手段、坦承犯行犯後態度，並參酌被告所轉讓偽藥之數量，及被告前有涉犯詐欺案件之素行，暨被告自述為國中肄業之智識程度、案發時無業、未婚、需扶養未成年子女、母親之家庭經濟狀況（見本院易緝字卷第112頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
肆、沒收部分：經查，扣案之愷他命盛裝盤1個及愷他命研磨卡片1張，係被告所有，且供其為本案犯行所用（見偵字卷第8至9頁、第100至101頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
伍、不另為無罪之諭知說明：
一、公訴意旨另以：被告於101年10月17日4時許，在桃園市中壢區普光三街20巷1號3樓，將愷他命磨成粉末狀摻入香菸內，以一行為轉讓與袁○榆施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之自白、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片各1份、桃園市政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表1紙、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙為其論據。
四、經查，證人袁○榆於警詢時供稱：我於101年10月17日4時許，在桃園市○○區○○○街00巷0號3樓看見愷他命擺在桌上，我、江曜宇、林立軒、Ａ０２就共同將愷他命倒入研磨盤中，以卡片研磨成細粉狀，再將香菸內部菸草取出，置入愷他命而點燃吸食之方式施用等語（見偵字卷第37頁）；於偵訊時證稱：我於101年10月17日係施用我自己的愷他命，他沒有轉讓給我等語（見偵字卷第115至116頁）；於本院審理時已證稱：我是在桃園市中壢區普光三街20巷1號3樓房間內施用愷他命，且係施用我自己所有之愷他命，我在警詢稱毒品擺在桌上我就拿起來施用係指房間桌上，且當時說不知道房間內之愷他命為何人所有係因為我當下沒有承認那個愷他命是我的，Ａ０２沒有提供愷他命給我過等語（見本院易字卷第103至106頁），是證人袁○榆於偵訊時即證稱其所施用之愷他命係其所有，而非被告所轉讓。復有於101年10月17日在桃園市○○區○○○街00巷0號3樓房間內桌上扣得含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶體1包，有現場照片1張（見偵字卷第92頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年10月23日毒品檢體檢驗報告（編號：DE-101301號）1份（見偵字卷第120頁）可憑，亦據被告供稱：扣案之愷他命1包係袁○榆所有，於101年10月17日凌晨是袁○榆拿出來給我、江曜宇、林立軒施用，同時我也有拿另外一包給大家施用，就是我與袁○榆各拿一包給大家施用等語（見偵字卷第100頁），此與江曜宇於偵訊時供稱：於101年10月17日凌晨施用之愷他命係袁○榆、Ａ０２拿出來給大家用的，我回來時看到放在桌上，就拿來用等語（見偵字卷第104頁）相符，則袁○榆於101年10月17日凌晨施用之愷他命究竟是否為被告所轉讓，即非無疑。從而，本案既無其他證據足資證明被告有何轉讓第三級毒品與袁○榆之犯行，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自不能以此遽論被告有此轉讓第三級毒品犯行。公訴意旨認被告亦有轉讓愷他命與袁○榆而涉有上開罪嫌部分，本應為無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與被告前開轉讓偽藥與江曜宇、林立軒而經本院論罪科刑之犯行，係以一行為同時涉犯轉讓偽藥罪，屬實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官彭盛智、曾耀賢到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 張 議法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。