臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度易字第1574號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 閩股被 告 張育晟上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47627號、114年度偵字第19996號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，共2罪，各處有期徒刑3月、4月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣9萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實Ａ０３明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於未經許可經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，分別為下列行為：
(一)自民國113年1至2月起至113年5月7日下午2時30分許為警查獲時止，在公眾得出入之桃園市○○區○○路00號夾響迪選物販賣機店，向該店場主承租如附表一所示擺設於該址之選物販賣機機台共10台，並以如附表一所示具有射倖性之遊戲方式對賭財物，藉此方式經營電子遊戲場業。
(二)自113年7月20日起至113年10月8日下午3時45分許為警查獲時止，在公眾得出入之桃園市○○區○○路00號大學生嚴選選物販賣機店，向該店場主承租如附表二所示擺設於該址之選物販賣機機台共6台，並以如附表二所示具有射倖性之遊戲方式對賭財物，而以此方式經營電子遊戲場業。
理 由
一、認定事實之證據及理由訊據被告固坦承本案之機台均為其所擺放，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博等犯行，辯稱：附表一編號1至5、7至10的機台及附表二的機台內有鐵盒或球或公仔，是給客人夾的販售物商品，不是代夾物，客人夾到之後可以帶走，也可以更換新品，且顧客將商品夾出後可以刮1次刮刮樂，獎品置於機台上，會有貼對應編號；而附表一編號6的機台我購買回來之後是故障中，還沒修理好不能玩等語。惟查：
(一)本案之機台均由被告於前揭時間，擺放在上開處所，且所有機台均可運作，而玩法各如附表一、二「遊戲方式」欄所示等情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供承明確，並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、機關會勘紀錄表、現場及查扣物照片、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄、公務電話紀錄表附卷可參，是此部分之事實，首堪認定。
(二)按電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」是主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準；另同條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」依此，電子遊戲機須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構亦然，至非屬電子遊戲機者，自不在該條例規定之範疇。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1、3項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，而經濟部經研議後函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣（下同）790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。...5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。...」等項，有有卷附經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋（下稱經濟部函釋）甚明。已認於電動機具符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「商品內容必須明確，不得具不確定性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。
(三)本案如附表一編號1至5、7至10及附表二所示機台之玩法均具射倖性：
1.被告固辯稱夾中本案機台內之球狀物或鐵盒等物並落入洞口，即能取得該物，且能玩1次刮刮樂等語，機台上並有「出一刮」、「出貨贈一刮」、「夾一刮一」等文字（113偵47627卷第58~100頁；114偵19996卷第48~71頁），惟被告亦自承刮刮樂有可能有刮中也可能沒刮中等語（易字卷第39頁）。觀之卷內拍攝機台內之球狀物、多面體物、鐵盒、公仔等物之照片，均有掉漆、刮痕、汙損之情況，或價值低廉之情形（113偵47627卷第60、64、68、72、76、88、92、95、99頁；114偵19996卷第50、54、57、61、65、69頁），而顯非新品，亦非與機台上所示保夾價格價值相當之物，衡諸選物販賣機係供消費者藉操作技術夾取所欲物品之常情，本案已難認被告所放置在機台內之上開物品，係真正為供顧客選物而夾取之商品，毋寧屬為供顧客夾中後可以換得1次刮刮樂機會之「代夾物」。亦即被告設置該等機台之真正目的，實係讓顧客於夾中代夾物後，取得1次刮刮樂機會，再藉由刮取刮刮樂之結果判斷有無得獎。此種玩法已完全脫離選物販賣機之功能，僅具射倖性。被告雖辯稱顧客可更換新品云云，惟其亦供承並未在機台上張貼可更換新品之相關告示（易字卷第39頁），是其辯解顯屬無據，不足採信。
2、況縱認確有消費者與眾不同，可接受有掉漆、刮痕、汙損或價值低廉之球狀物、多面體物、鐵盒、公仔等物，惟既然夾中上開鐵盒、公仔等物與兌換刮刮樂具有相同之條件，則不能僅因被告宣稱刮刮樂是贈送乙情，而將鐵盒、公仔等物及刮刮樂之性質分別視之，而應認鐵盒、公仔等物及刮刮樂所對應之結果（即可能刮中，也可能沒刮中），均屬本案機台之商品。否則，但凡將供賭博之財物具有射倖性之部分，以「贈送」之名義為之，即得以完全規避賭博罪所設立不得賭博之禁止誡命，而此種天真、機械式之認事用法，亦顯然背離刑法賭博罪之立法目的。
3、從而，既消費者即使投幣至保夾金額，所得刮取刮刮樂之結果仍不能確定，就此部分，亦足認定本案機台具有射倖性。
(四)本案如附表一編號6所示之機台顯可運作，且玩法具射倖性：
1、觀之該機台內除了有可供甩動骰子之裝置外，並無任何供夾取之商品，有該機台照片及臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘查筆錄（刑事訴訟法明定勘驗之主體為「法官」及「檢察官」，故檢察事務官所為者，僅能稱為「勘查」，應予指明）在卷可憑（113偵47627卷第78~85、138頁），是其玩法如附表一編號6之「遊戲方式」欄所示，顯與選物販賣機無關，而具射倖性無疑。
2、被告固辯稱該機台故障不能使用云云，惟經警方會同桃園市政府經濟發展局人員現場勘查結果，此機台可運作乙情，有前揭檢察事務官勘查筆錄在卷可查（113偵47627卷第138頁），是足認被告所辯係臨訟卸責之詞，不足採信。況若該機台故障無法使用，衡情應會將機台之電源拔除、張貼故障公告在醒目位置，甚至將機台轉向背面，以避免消費者不知情而投幣遊玩，致生不必要之消費糾紛，然被告卻不此圖，反容認該編號6機台處於可被使用之狀態，益徵其辯解之無稽。
(五)綜上，被告所辯均不足採，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定處罰論以非法營業罪。
(二)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告本案2次犯行，分別自113年1至2月起至113年5月7日下午2時30分許、113年7月20日起至113年10月8日下午3時45分許各為警查獲時止，在前揭處所店內經營電子遊戲場業，所觸犯在公眾得出入之場所賭博罪及未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪，具有反覆實施之性質，均應論以集合犯之一罪。
(三)被告以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
(四)被告前開2次犯行，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未取得電子遊戲場業營業級別證，竟2次在上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且其所設置之機台均具有射倖性，助長社會賭博風氣，所為實非可取；兼衡被告否認犯行之犯後態度、素行、其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。另衡酌被告所為2次犯行之犯罪類型、時間，再酌以其犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，以及對其施以矯正之必要性等情狀，經整體評價後，爰定其應執行刑如主文所示，併諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收
(一)按犯賭博罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。而扣案如附表一、二所示之物（非現金部分），均為供賭博之器具；扣案如附表一、二所示之現金共3,450元，則為賭檯上之財物，均應依刑法第266條第4項之規定，予以宣告沒收之。
(二)被告於審理時自陳其自設置機台至遭查獲時止，每台機台每月可獲利約2,000元至3,000元，基於有疑唯利被告原則，以最低額之2,000元及最少月數之方式，計算被告本案之犯罪所得，事實(一)部分為6萬元（2,000元×10台×3個月），事實(二)部分則為3萬元（2,000元×6台×2.5個月），合計共9萬元，而該等款項未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官林淑瑗到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
刑事第十二庭 法 官 李信龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊雨菡中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物品 遊戲方式 1 編號1號機台1台、IC板1片、現金680元、代夾物1個、刮刮樂1張 消費者投幣20元操作爪子，夾甩機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒1個），如成功將代夾物夾入取物孔，即兌換全新鐵盒及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 2 編號2號機台1台、IC板1片、現金820元、代夾物1個、刮刮樂1張 消費者投幣20元操作爪子，夾甩機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒1個），如成功將代夾物夾入取物孔，即兌換全新喇叭及獲得刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 3 編號3號機台1台、IC板1片、現金30元、代夾物2個、刮刮樂2張 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒2個），如成功將代夾物吸至取物孔，即兌換全新鐵盒及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 4 編號4號機台1台、IC板1片、現金1,100元、代夾物1個、刮刮樂1張 消費者投幣20元操作爪子，夾甩機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒1個），如成功將代夾物夾入取物孔，即兌換全新鐵盒及獲得刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 5 編號5號機台1台、IC板1片、現金540元、代夾物2個、刮刮樂1張 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒1個），如成功將代夾物吸至取物孔，即兌換全新茶葉罐及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 6 編號6號機台1台、賭具3個（含六六大順玩法、九九神功玩法、3豆玩法各1個，均含滑軌） 消費者投幣20元操作磁吸裝置吸取機台內之透明方盒（共有3個各有不同玩法之方盒，內裝有數顆有顏色或數字之骰子之骰盅代夾物）丟擲，一旦骰到指定點數及顏色，即可兌換對應之刮刮樂次數，依刮刮樂對應號碼兌換公仔。 7 編號7號機台1台、IC板1片、現金20元、代夾物2個 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒2個），如成功將代夾物吸至取物孔，即兌換全新茶葉罐或鐵盒及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 8 編號8號機台1台、IC板1片、現金50元、代夾物2個 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒2個），如成功將代夾物吸至取物孔，即兌換全新茶葉罐及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 9 編號9號機台1台、IC板1片、代夾物2個 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒2個），如成功將代夾物吸至取物孔，即兌換全新茶葉罐及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換商品。 10 編號10號機台1台、IC板1片、現金30元、代夾物1個、刮刮樂1張 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒1個），如成功將代夾物吸至取物孔，即兌換全新茶葉罐及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。附表二：
編號 扣案物品 遊戲方式 1 編號1號機台1台、IC板1片、現金20元、代夾物1個、刮刮樂1張、玩具公仔1個 消費者投幣20元操作爪子，夾甩機台內之代夾物（即內擺放之正十二面體海綿球1個），如成功將代夾物夾入取物孔，即可取得該海綿球及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 2 編號2號機台1台、IC板1片、現金20元、代夾物1個、刮刮樂1張 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒1個），如成功將代夾物吸至取物孔，即取得該鐵盒及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 3 編號3號機台1台、IC板1片、現金20元、代夾物1個、刮刮樂1張、玩具公仔1個 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒1個），如成功將代夾物吸至取物孔，即取得該鐵盒及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 4 編號4號機台1台、IC板1片、現金40元、代夾物1個、刮刮樂1張、玩具公仔1個 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒2個），如成功將代夾物吸至取物孔，即取得該鐵盒及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 5 編號5號機台1台、IC板1片、現金40元、代夾物2個、刮刮樂1張、玩具公仔1個 消費者投幣20元操作爪子，夾甩機台內之代夾物（即內擺放公仔2個），如成功將代夾物夾入取物孔，即可取得該公仔及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。 6 編號6號機台1台、IC板1片、現金40元、代夾物2個、刮刮樂1張、玩具公仔1個 消費者投幣20元操作磁吸裝置，吸取機台內之代夾物（即內擺放之鐵盒2個），如成功將代夾物吸至取物孔，即取得該鐵盒及獲取刮刮樂1次，刮刮樂內則記載隨機號碼，再依抽中號碼兌換公仔。