臺灣桃園地方法院刑事判決114年度易字第1664號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳紀墉上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第32099號），本院判決如下：
主 文陳紀墉無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳紀墉為桃園市○○區○○段000地號工地（起訴書誤載為221地號，應予更正，下稱本案工地）之水溝工程承包商，其前於民國113年4月29日因非法容留外國人工作，經桃園市政府於113年9月3日以府勞跨國字第1130245817號裁處書，依就業服務法第44條、同法第63條第1項、行政罰法第18條第1項規定裁處被告新臺幣（下同）15萬元罰鍰，並於同年9月5日（起訴書誤載為同年9月6日，應予更正）合法送達，且未經撤銷或廢止而確定。被告竟仍基於非法容留外國人工作之故意，於113年10月29日至同年月30日間，聘僱無合法工作許可之泰國籍勞工WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK在本案工地各以日薪1,600元、1,400元及午餐等報酬，從事水溝工程工作。嗣WADOUNGSR
I KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK於113年10月30日11時45分許，在本案工地從事水溝工作時，為內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊查獲，始悉上情。因認被告係涉犯就業服務法第57條第1款、第63條第1項後段之任何人不得非法容留外國人從事工作，經處以罰鍰，5年內再犯非法聘僱未經許可之外國人從事工作罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決要旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決要旨參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項定有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯就業服務法第57條第1款、第63條第1項後段之任何人不得非法容留外國人從事工作，經處以罰鍰，5年內再犯非法聘僱未經許可之外國人從事工作罪嫌，無非係以被告於專勤隊詢問及偵查時之供述、WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK、案外人即被告業主昇興有限公司負責人游昇訓於專勤隊詢問時之供述、桃園市專勤隊現場查察照片4張、「大華建設水溝工程」工程契約書影本1份、外人入出境資料檢視表2份、桃園市政府113年9月3日府勞跨國字第1130245817號裁處書1份為其論據。
四、訊據被告固坦承WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAMNATCHANOK有於起訴書所載之時間至本案工地，且有幫忙搬幾支鋼筋，及其前有因非法容留泰國籍失聯移工KUNYAMOONNIKON在桃園市大園區航科路與環區北路交岔路口工地從事水溝工程，經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊於113年4月29日查獲，並經桃園市政府認定違反就業服務法第44條規定，於113年9月3日以府勞跨國字第1130245817號裁處書科處罰鍰15萬元，並於113年9月5日送達被告，未經撤銷或廢止而確定等節，惟否認有何違反就業服務法第57條第1款、第63條第1項後段之犯行，辯稱：他們只是來本案工地找我，本案工地可以自由進出，他們有詢問我有沒有缺工人，但我表示沒有，我沒有聘用他們，也沒有給付薪資、提供膳宿給他們，當時我在趕工，WADOUNGSRI KITTITHANANNOP說他們會做，要幫我做，但我叫他們不要做，在旁邊等我就好，他們當天只有幫忙搬幾支鋼筋或模板給師傅，我自己有臺灣工人7至8名，不需要使用外籍移工等語。經查：
㈠上揭事實，業據被告供承在卷（見他字卷第48頁、第71頁、
第97至98頁；本院易字卷第48至49頁），並有桃園市政府113年9月3日府勞跨國字第1130245817號裁處書及送達證書各1紙（見他字卷第75至77頁）在卷可憑，是此部分之事實，應堪認定。
㈡而行政院勞工委員會（103年2月17日改制為勞動部，簡稱勞
委會）91年9月11日勞職外字第0910205655號令釋「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第四十四條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第五十七條第一款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘雇關係存在。」。此勞委會基於主管機關資格就有關容留及聘僱間法律上之區別所為之釋示內容，並未逾越就業服務法第44條立法本旨，且未違反法律保留原則，本院自應予尊重，則外國人有無在我國境內「工作」，亦應依有無聘僱關係、指揮監督關係、對價報酬等客觀具體事實認定之。
㈢又任何人不得非法容留外國人從事工作；雇主不得聘僱未經
許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人；違反第44條或第57條第1款定者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金，就業服務法第44條、第57條第1款、第63條第1項分別定有明文。就業服務法第57條於91年1月21日修正前，原為第53條規定：「雇主不得有左列行為：一、聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。四、指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作」，於91年1月21日修正後，將原條文規範內容移至第57條；第44條規定係此次修正所新增。其立法理由謂：（第57條）因衡酌實務運作情形，修正及增列雇主聘僱外國人時各種禁止行為類型，至於原第三款規定情形，有部分係無聘僱行為者，與序文所定雇主不得為之行為係以有「雇主」為前提，顯不相符，爰予刪除，對於非法容留外國人從事工作之行為，另於第44條規範；（第44條）本條新增，明文禁止非法容留外國人從事工作等語。由此可知，就業服務法第44條之「非法容留」外國人從事工作，係指行為人與該外國人之間並無僱傭關係存在，而由行為人提供工作場所，非法容許外國人停留其間、從事工作之情形。與同法第57條第1款規定「雇主不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，係規範與該外國人具有「聘僱」關係之「雇主」違法行為，自屬有別。又第57條第1款係聘僱「未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，亦即所聘僱之外國人之身分未合於聘僱之相關規定，前開二者之行為態樣、構成要件均屬有間。
㈣查被告為本案工地水溝工程承包商，有工程契約書1紙（見他
字卷第37至45頁）可憑，被告亦於專勤隊及桃園市政府勞動局詢問時供稱：本案工地我承包水溝工程，我幾乎都在現場，WADOUNGSRI KITTITHANANNOP他們是自己走進本案工地，我都稱呼WADOUNGSRI KITTITHANANNOP為「阿莫」，SAPHUIT
HAM NATCHANOK是他老婆，查獲當日只有我的水溝工程工班進入本案工地內，我的工班是由我管理，在本案工地從事工作都是由我指揮監督等語（見他字卷第47至48頁、第71至72頁），輔以WADOUNGSRI KITTITHANANNOP於專勤隊詢問時供稱：我在本案工地做水溝釘木板，本案工地有些地方已經有人用鐵綁成溝的形狀，我負責拿木板沿著鐵的架構釘。我不知道老闆名字，查獲當時老闆不在場，老闆都叫我AMOU，這個工作是我一個泰國朋友開車載我來本案工地找老闆並介紹給我。老闆的孫子會載我們到本案工地上下班，我們再自己走進本案工地，我在本案工地工作第3天，會由老闆的孫子指派工作給我，工作時間是8時到17時，中午休息1小時，每日薪水1,600元，老闆會付薪水，薪水是每月3、4、5日其中1日發放上個月薪水，老闆會用信封袋裝好現金交給我們，有提供住宿及午餐，早餐、晚餐老闆他們會買食材給我們自己煮等語（見他字卷第54至55頁）；SAPHUITHAM NATCHANOK於專勤隊詢問時則供稱：被查獲當時我在本案工地建築前面用木板建立水溝水道，我與我老公WADOUNGSRI KITTITHANANNOP一起從事水溝工程，工作內容是拿木板做水溝，先用木板架好結構，再把水泥倒進去。會有一個臺灣人載我們去本案工地，我們再自己走進本案工地，現場會有泰國同鄉翻譯我們的工作內容給我們，我在本案工地工作第2天，工作時間是8時到17時，中午休息1小時，每日薪水1,400元，之前約定是每月月底結算1次，但我還沒有滿1個月所以還沒有領到薪水，我看別人領薪水都是老闆用信封袋裝好現金交給他們，有提供住宿及午餐，早餐、晚餐老闆他們會買食材給我們自己煮等語（見他字卷第61至62頁），可見本案工地之水溝工程相關工作確均係由被告所管理及指揮監督，足認WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK於專勤隊詢問時所述之老闆即為被告甚明，WADOUNGSRI KITTITHANAN
NOP、SAPHUITHAM NATCHANOK在本案工地既有實際提供勞務，且被告對渠等有指揮監督關係，復有每日勞務報酬之約定，則WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK既有於公訴意旨所指之時間在本案工地從事水溝工程而為勞務提供之客觀事實，應可推認渠等與被告間存有聘僱關係無訛，自非就業服務法第44條所規範。
㈤又WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK均係
以免簽證觀光身分入境我國，亦據渠等供稱：是持14天簽證入境臺灣觀光，因為想在臺工作所以沒有回國等語（見他字卷第54頁、第61頁），並有外人入出境資料檢視2份（見他字卷第59頁、第66頁）可佐，是被告聘僱之WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK均屬未經許可之外國人，應係違反就業服務法第57條第1款之「雇主聘僱未經許可之外國人」而非同法第44條之「任何人不得非法容留外國人從事工作」規定，堪以認定。
㈥至起訴書雖記載：被告基於非法「容留」外國人工作之故意
，「聘僱」無合法工作許可之泰國籍勞工WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAM NATCHANOK在本案工地從事水溝工程等語，惟「容留」與「聘僱」為不同行為態樣（詳如後述），起訴書先記載基於「容留」之故意，後又稱「聘僱」，已有矛盾，然被告與WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUIT
HAM NATCHANOK間應存有聘僱關係，業如前述，此亦經檢察官於起訴書載明相關事實，是起訴書就犯意部分記載被告基於非法「容留」外國人工作之故意，容有誤會，本案應仍係就被告「聘僱」WADOUNGSRI KITTITHANANNOP、SAPHUITHAMNATCHANOK之事實提起公訴，附此敘明。
五、惟按：㈠就業服務法第63條第1項於91年1月21日修正前，原為第58條
第1項規定：「違反第53條第l款、第2款或第3款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣90,000元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣300,000元以下罰金。」，對照修正前後之條文內容，復參酌立法意旨略以：考量實務運作情形，及參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，故參考斯時畜牧法第33條第2項立法例（現畜牧法第38條第3項），將初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰，5年內再違反者則科以酌量提高刑度之刑罰等語，可知本條規定於91年1月21日修法時，係將原本直接以刑罰論科之行為，改採以「行政前置」之方式規範，亦即立法者於修法時，已放棄舊法時期直接以刑罰矯正之方式，轉而採取先以罰鍰促使行為人自行改正，僅於行為人不思珍惜，經行政主管機關處以罰鍰後，5年內再度違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時，始科以刑罰責任，修正後之規定乃增加一客觀處罰條件，以為限制國家為刑罰權行使之界限。㈡依上所述，修正後之就業服務法第63條第1項規定，將行為人
初次違反第44條、第57條第1款、第2款規定者，改為行政罰前置主義，對行為人處以罰鍰；於行為人5年內再度違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時，始科以刑罰責任，以促使行為人自行改正，並限縮國家刑罰權行使之界限，採取較有利於行為人之規範方式。而就業服務法第44條、第57條第1款、第2款等規定，其行為態樣、構成要件均有所不同，業如前述，復參以此次修法目的係改採除罪化、有利於行為人、限縮國家刑罰權行使等刑事政策，則就業服務法第63條第1項科以刑罰規定之適用，自應採取嚴格之解釋方法，僅於行為人初次違反同法第44條、第57條第1款、第2款之規定，經依同法第63條第1項前段規定處以罰鍰後，行為人5年內再違反上開「同一條款」之規定時，始構成同法第63條第1項後段之刑事責任，否則將與上開修法目的有所扞格。另勞動部於103年3月18日勞動發管字第1030004951號函釋意旨謂：就業服務法第63條第1項所定「5年內再違反」，應係指違反「同一條款」規定；而非第1次與第2次係分別違反就業服務法第44條及第57條第1款之不同規定，亦同此見解。
六、綜上所述，被告固前於113年間，即有因違反就業服務法「第44條」非法容留外國人工作之規定，遭桃園市政府裁處罰鍰15萬元，然本案被告所為，係違反就業服務法「第57條第1款」之非法聘僱未經許可之外國人之規定，本案被告於5年內所為，並非違反「同一條款」，其既是初犯就業服務法「第57條第1款」之規定，自與就業服務法第63條後段規定之構成要件不合，尚不得科以刑事責任，而應由行政機關依就業服務法第63條前段規定，裁處15萬元以上75萬元以下罰鍰。
七、綜上所述，本案依公訴意旨所提出之證據，尚不足以認定其所為與就業服務法第63條後段之構成要件相符，基於罪刑法定應嚴格遵守之法理，自難以該罪相繩，應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉宇軒提起公訴，檢察官曾耀賢到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第十六庭 法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 115 年 1 月 29 日