臺灣桃園地方法院刑事判決114年度易字第1731號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 胡志豪上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第933號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。現金即犯罪所得新臺幣參佰貳拾元、IC板壹拾捌片、如附表編號1至18所示之電子遊戲機檯壹拾捌檯均沒收。
事 實
一、Ａ０３明知未領有電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國113年10月初之某時許起至同年月7日10時45分許為警查獲止，在公眾得出入、址設桃園市○鎮區○○路00號之66倉庫內，擺放如附表編號1至18所示經改裝或張貼刮刮樂、保證取物金額為新臺幣（下同）280元至900元之電子遊戲機18檯供不特定之人遊玩。而如附表編號1至18所示之機檯內或放有代夾物，而未明確標示商品內容及價值，或貼有刮刮樂，由賭客投入10元硬幣2枚後，即可操作機械手臂抓取其內物品，如成功使物品掉入指定洞口或達到保夾金額或完成指定條件，將獲得指定獎品或刮刮樂機會1次，刮刮樂並得兌換對應號碼之娃娃或電子產品（價值100至200元），如未能成功抓取機檯內物品或完成指定條件，則投入之硬幣歸Ａ０３所有，以此方式非法經營電子遊戲場業，並利用偶然事實之成就與否決定財物得喪變更、具射倖性之玩法，與不特定之人賭博財物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告Ａ０３表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院易字卷第80至83頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其未領有電子遊戲場業營業級別證，且有在址設桃園市○鎮區○○路00號之66倉庫內擺放如附表編號1至18所示之機檯，該些機檯上確有張貼如附表編號1至3、6至9、
11、14、16、18「刮刮樂規則」欄所示之遊戲規則，並有為如附表編號1至2、4至13、15至17「改裝情形」欄所示之改裝，且改裝後沒有再重新經過評鑑等情，惟否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業及賭博犯行，辯稱：
我沒有任何賭博意圖，也沒有違反電子遊戲場業管理條例，因為我有保證取物，如附表編號1至2、4至13、15至17「改裝情形」欄所示之改裝如彈跳繩、彈跳檯設立目的是用來擋住死位，材質為尼龍或塑膠、泡棉，只是繩子、墊子、泡棉等物，不是彈跳裝置，也沒有彈跳功能，刮刮樂也只是促進消費使用，機檯上面貼的刮刮樂規則是前檯主留下的，與我無關等語。
二、經查，上揭事實業據被告供承在卷（見偵字卷第13至17頁；本院易字卷第84至86頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局機關會勘紀錄表1份（見偵字卷第29頁）、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見偵字卷第31至42頁）、代保管條1紙（見偵字卷第43頁）、如附表編號1至18所示之機檯、IC板及66倉庫現場照片各1份（見偵字卷第55至81頁）可資佐證，是此部分之事實，應堪認定。
三、被告雖否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業及賭博犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：㈠被告在66倉庫內擺設如附表編號1至18所示之機檯，屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，茲分述如下：
⒈本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其
他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件。」。而依中央主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函（此函文於被告行為時尚未遭經濟部113年10月14日經商字第11303415410號函廢止）內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。（具體內容於實際營業時提供）」，有上開函文（見偵字卷第45至48頁）在卷可佐。又依113年10月14日經授商字第11303415261號令發布之自助選物販賣事業管理規範第2點、第7點、第8點規定：「本規範用詞定義如下：(一)自助選物販賣機：指提供消費者利用電氣及機械手臂或其他相當方式，依保證取物及對價原則取得商品，並經本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之遊樂機具。……」、「自助選物販賣機不得有下列之情形：(一)擅自改裝機台。(二)擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。(三)擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。
(四)保證取物上限金額超過新臺幣九百九十元。自助選物販賣機違反前項各款規定者，視為未經評鑑。」、「自助選物販賣事業不得有下列之行為：(一)於機台內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。(二)於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。(三)商品不得為福袋、紅包袋、摸彩券、刮刮樂、戳戳樂等內容不確定之物品。(四)不得為法律禁止、妨害公共秩序、違背善良風俗或主管機關禁止之物品。」，且已無提供商品之市場價值不得少於保證取物金額之70%之規定，並放寬保證取物金額上限為990元，亦有113年10月14日經授商字第11303415410號函釋1份（見本院易字卷第73至75頁）在卷可佐。綜上，上開中央主管機關經濟部函文及自助選物販賣事業管理規範均已說明選物販賣機需不得擅自改裝且需係對價取物而不具射倖性時，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機。
⒉經查：
⑴本案扣案如附表編號1至2、4至13、15至17所示之機檯，內部
經改裝並加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，且部分機檯提供商品之內容非明確，倘夾取代夾物出貨或將機檯內物品擲出指定圖案向上，即可參與機檯上刮刮樂，並依刮刮樂兌換商品之遊戲方式係屬具不確定性之操作結果。而經濟部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，未具有此結構設計及遊戲方式，且此遊戲方式為不確定性之操作結果，不符合選物販賣機之對價取物原則等語，亦有經濟部111年6月24日經商字第11100637250號函1份（見偵字卷第53至54頁）、自助選物販賣事業管理規範第7點、第8點規定可稽，足認被告擺放經改裝成如附表編號1至2、4至13、15至17所示之機檯，與經濟部上開107年6月13日函文參考標準第6點、自助選物販賣事業管理規範第7點、第8點規定不符，不屬於中央主管機關經濟部所規定之電子遊戲機之選物販賣機甚明。
⑵又如附表編號1至18所示之機檯雖均設有保證取物功能，保證
取物價格為280至900元，然被告自承：機檯內獎品市價如為150至200元，保證取物價格為580元，如果是市價80元，保證取物價格為380元等語（見本院易字卷第86頁），均未達可保證夾取商品價值百分之70（計算式：150/580＝0.259、200/580＝0.349、80/380＝0.211），商品價值遠低於經濟部上開107年6月13日函文所示保證取物金額百分之70，此與「選物販賣機」對價取物原則明顯不符，與經濟部上開107年6月13日函文參考標準第2點未符。
⑶再者，機檯商品應具明確性，自應置於機檯內或機檯內表明
商品內容，以利消費者評估對價取物內容，然如附表編號1至18所示之機檯內部分僅放有泡棉、鐵盒、骰子，未註明商品名稱、亦未標示商品售價（見偵字卷第55至71頁、第71至81頁），被告亦供稱：以鐵盒作為代夾物是避免裡面的電子產品摔壞，夾出後盒子上面會寫獎品內容，但是現場沒有獎品，要聯絡我才可以取得等語（見本院易字卷第86頁），足見欠缺標示商品標價及夾取鐵盒可換何種商品，現場亦無展示可換取之現物商品，顯認如附表編號1至18所示之機檯具保證取物之商品售價並不明確，而與經濟部上開107年6月13日函文參考標準第3點未符，亦違反自助選物販賣事業管理規範第8點「自助選物販賣事業不得有下列之行為：(一)於機台內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。……」之規定。
⑷此外，一般消費者於投入金錢操作夾取數次失敗後，通常即
萌生退意而離去，縱然消費者對如附表編號1至18所示之機檯，堅持欲以保證取物取得其內商品，無異使機檯操作者（消費者）取得商品，係取決於消費者之技術熟練或幸運程度，如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機檯所有人（即被告等）所有，凡此，無異於鼓勵一般消費者持以小博大，甚至於在未將機檯內物品夾出洞口，而僅需完成指定條件下，亦可獲得刮刮樂機會1次，消費者當會抱持僥倖心態把玩如附表編號1至18所示之機檯，期以低於保證售價之花費而取得物品或刮中高額獎品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物或參與刮刮樂之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在，且於如附表編號1、2、6至8、11、14、16、18所示之機檯，獲取刮刮樂機會之條件或為指定面向上或擲出特定數字等，均已改變該機檯本身之遊戲方式、流程，顯非屬於機檯一般遊戲流程結束後，由業者為促銷而於消費者成功夾取出貨時額外附贈之活動，是被告辯稱刮刮樂僅係促銷活動等語，礙難採憑。
⑸況被告於本院審理時自承：如附表編號1至18所示之機檯均需
投到保證取物之金額後，才有可能夾得機檯內之代夾物，並可以額外獲得參與刮刮樂之機會，沒有投到保證取物之金額是無法夾得任何物品等語（見本院易字卷第87頁），足認如附表編號1至18所示之機檯玩法實際上非藉由消費者之夾取技巧或個人選擇而獲取相應之特定商品，消費者無法自代夾物外觀或刮刮樂活動預期所得兌換之商品，致機檯之核心遊戲目的在於「取得刮刮樂之機會」而非「選物販賣」，反純係仰賴運氣決定獎品內容，顯然具有投機性、射倖性而具賭博性質，亦與選物販賣機商品內容需明確之要求不符。從而，依如附表編號1至18所示機檯之設計機制，消費者可獲得之商品價值，均不具選物販賣機應具備之未擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、價值相當、對價取物等要件，可徵如附表編號1至18所示之機檯確屬電子遊戲機無訛。被告未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，卻在66倉庫內擺放如附表編號1至18所示屬電子遊戲機之機檯，自已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，且上址店面屬公開場所，則其以前述方式與消費者賭博財物，當屬賭博行為甚明。
㈡至被告雖以前詞置辯，然查：
⒈倘被告主觀上認為其所擺設如附表編號1至18所示機檯係等價
販賣之「選物販賣機」，於設定保證取物之金額時，應考量一般消費者願意投入之金錢、時間而為之設定，然如附表編號1至18所示機檯不僅將遊戲方式改為夾取鐵盒等代夾物、於代夾物上始註記實際獎項、以夾取方式擲出特定圖案換取刮刮樂兌獎，且需投入遠高於獎品價值之保證取物金始可換得價值相差甚遠之獎品，無異變相使一般消費者花費大量時間、金錢取得價值不相當物品，已變更機具本身等額設定等同標價購買之設計目的，與選物販賣機係依保證取物及對價原則取得商品之性質不符，已非核准之選物販賣機。
⒉又被告雖辯稱如附表編號1至3、6至9、11、14、16、18所示
機檯上張貼之刮刮樂活動係前檯主所留，其未處理等語，然被告自113年初即開始擺設如附表編號1至18所示機檯，係迄至113年10月初始進行改裝（見本院易字卷第84至85頁），且於偵訊時所稱之刮刮樂玩法亦與張貼之規則相符（見偵字卷第142頁），足見被告於本案為警查獲時，顯已經營如附表編號1至3、6至9、11、14、16、18所示機檯一段時間，被告均未將前檯主所留之規則撕下、更改，顯見被告有利用前檯主規則繼續經營之意，亦熟知如附表編號1至3、6至9、11、14、16、18所示機檯之操作及遊戲方式。而如附表編號1至2、4至13、15至17所示之機檯內之繩子、墊子縱非為彈力繩，然被告自承此些裝置有彈開功能（見本院易字卷第84頁），係因生意不好想增加趣味性而改裝（見偵字卷第15頁），且如附表編號7、17所示機檯之繩子亦非係裝設在所稱之4個角落等死位（見偵字卷第75頁、第81頁），甚者，如附表編號5、7、9所示之機檯雖裝有彈力繩，然機檯上方仍貼有「死位自移至補位」、「鎖頭之密碼為168，死位可重擺回起點」、「鎖頭密碼為168，可自行擺回起點」等字（見偵字卷第75頁、第80至81頁），足徵被告改裝之彈力繩實無避免代夾物掉入死位之功能，益證被告在如附表編號1至2、4至13、15至17所示之機檯內設立繩子、墊子、檯子等舉，非係為避免代夾物掉落在角落、邊線之處而難以夾取，是被告上開所辯均委不足採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度檯非字第276號判決參照）。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未經領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論以非法營業罪，及刑法第266條第1項之賭博罪。
二、被告自開始擺設如附表編號1至18所示之機檯起至查獲時止，在公眾得出入之場所與不特定人對賭之行為，係於密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之一罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告所擺放如附表編號1至18所示之機檯既經改裝彈跳裝置、以夾取代夾物獲得刮刮樂之方式兌換獎品，致如附表編號1至18所示之機檯不再符合選物販賣機之認定，核屬電子遊戲機，而非法擺設上開電子遊戲機檯之犯行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而被告自開始擺設如附表編號1至18所示機檯起至查獲時止，於如事實欄一、所載時間、地點，非法經營電子遊戲場業之營業行為，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。被告以單一營業行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，亦助長社會投機風氣，所為實屬不該。兼衡其否認犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、經營之時間長短、所擺放如附表編號1至18所示之機檯數量、獲利等節，及尚無經法院判處罪刑之素行，暨自述為高職畢業之智識程度、案發時經營電子遊戲機、已婚、需扶養小孩之家庭經濟生活狀況（見本院易字卷第90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
肆、沒收部分：經查，本案自如附表編號1至18所示機檯內扣案之現金共計320元，為賭客所投入（見本院易字卷第89頁），屬賭檯上之財物，亦為被告本案之犯罪所得（見本院易字卷第89頁），而扣案之IC板18片及代保管之如附表編號1至18所示之機檯18檯，均屬當場賭博之器具，且代保管僅係囑託保管之性質，不具有發還或沒收之效力，是均應依刑法第266條第4項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收，就現金320元部分併依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官曾耀賢到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第十六庭 法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 位置 改裝情形 刮刮樂規則 備註 1 面對大門右邊第5檯 彈跳檯、洞口附近加裝彈力繩 泡棉球「愛心」面向上可獲刮刮樂機會1次 保證取物金額為680元，泡棉球「補」字面向上並放置格內才能開始抓取 2 面對大門右邊第7檯 彈跳繩 骰子「全黑」、「4點」面向上可獲刮刮樂機會1次 刮刮樂獎品為庫柏力克熊、電鍍加菲貓 3 面對大門右邊第8檯 無彈跳裝置 泡棉球進洞可獲刮刮樂機會1次 中獎商品不換 4 面對大門右邊第9檯 彈力繩 有貼刮刮樂，規則不明 機檯內物品外觀為鐵盒，保證取物金額為280元 5 面對大門右邊第10檯 彈力繩 有貼刮刮樂，規則不明 機檯內物品外觀為橘色、藍綠色立方體，後方加註死位自移至補位 6 面對大門右邊第11檯 彈力繩 黑色立方體指定面向上可獲刮刮樂機會1次 黑色立方體，其上標註「此面朝上開始」 7 面對大門右邊第12檯 彈力繩 骰子點數與對應區域相符可獲刮刮樂機會1次 鎖頭之密碼為168，死位可自行擺回起點 8 面對大門右邊第13檯 彈力繩 骰子「4點」面向上可獲刮刮樂機會1次 回補時「1點」向上 9 面對大門右邊第14檯（起訴書附表編號9誤載為第13檯，業經檢察官當庭更正） 彈力繩 出貨可獲刮刮樂機會1次 鎖頭密碼為168，可自行擺回起點 10 面對大門中間第1檯 彈力繩、彈跳檯 有貼刮刮樂，規則不明 機檯內物品外觀為黃色立方體2個 11 面對大門左邊第2檯 彈跳檯 骰子「1」、「12」面向上可獲刮刮樂機會1次 12面骰子不得帶走，出貨或骰到「1」或「12」需自行擺回原位 12 面對大門左邊第7檯 彈力繩 有貼刮刮樂，規則不明 機檯內物品外觀為圓形鐵盒2個 13 面對大門左邊第10檯 彈力繩 有貼刮刮樂，規則不明 機檯內物品外觀為鐵盒2個 14 面對大門左邊第11檯 無彈跳裝置 骰子「1」面向上或出貨可獲刮刮樂機會1次 保證取物金額為290元 15 面對大門左邊第12檯 彈力繩 有貼刮刮樂，規則不明 機檯內物品外觀為鐵盒2個 16 面對大門左邊第13檯 彈力繩 朝上、出貨或保夾可獲刮刮樂機會1次 17 面對大門左邊第15檯 彈跳檯、彈跳網 有貼刮刮樂，規則不明 18 面對大門左邊第14檯 無彈跳裝置 卡洞、出貨可獲刮刮樂機會1次 機檯內物品外觀為黃色小鴨玩偶2隻