臺灣桃園地方法院刑事判決114年度易字第1740號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳俊賢上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第35864號），本院判決如下：
主 文吳俊賢犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收；扣案如附表編號6之犯罪所得新臺幣貳拾元沒收。
事 實
一、吳俊賢明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，仍竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國114年2、3月間某日起，在桃園市○○區○○路000巷00號其所承租之夾娃娃機店內，於店內編號8號之選物販賣機台(下稱本案機台)內擺放鐵盒(下稱本案鐵盒)之代夾物，並於該機台上方放置刮刮樂，若操作者(消費者)將本案鐵盒夾出即可獲得刮刮樂1次，刮出可得號碼1組，待吳俊賢不定期公布中獎號碼，並將中獎號碼貼在獎品上放置在本案機台上方，由得獎之操作者(消費者)取走，而將上開機台插電營業供不特定操作者(消費者)投入現金新臺幣（下同）20元之金額後把玩，於時限內移動遊戲搖桿操縱電動爪子對準機具內鐵盒之後，再按鍵夾取機台內鐵盒，如未夾得，則前開投入之硬幣則歸吳俊賢所有，若夾得則刮中之商品歸把玩者所有，利用以小搏大、以偶然事實成就與否決定財物得喪變更，使其具有射倖性，據以與不特定人進行對賭。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分檢察官、被告吳俊賢（下稱被告）於本院審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，於上開時、地擺放本案機台，並以上開方式經營等事實，然否認有何非法營業等犯行，辯稱：本案機台經員警實際測試，具有保證取物功能，且有設定保證取物金額；又本案機台內擺放之鐵盒為盒身有相關彩繪及LOGO，可資消費者辨識為特定品牌之藍芽耳機，並非代夾物；雖然有設置刮刮樂，但獎品價值也都在2到300元左右，為消費附帶抽獎之模式，消費者可以選擇參加或不參加；又本案鐵盒內打開後缺少內容物是因為我都大量進貨，有時候會遇到瑕疵品、商品遭掉包等狀況，但要是有遇到我都會積極處理問題等語。
二、惟查：
(一)被告未領有電子遊戲場業營業級別證登記，在前揭時地擺放本案機台，並於本案機台上方放置刮刮樂，若操作者(消費者)將本案機台內鐵盒夾出即可獲得刮刮樂1次，並依照前揭規則獲得獎品，而將上開機臺插電營業供不特定操作者(消費者)投入現金新臺幣（下同）20元之金額後把玩，於時限內移動遊戲搖桿操縱電動爪子對準機具內鐵盒之後，再按鍵夾取機臺內鐵盒，如未夾得，前開投入之硬幣則歸被告所有，以上開方式供不特定操作者(消費者)把玩等情，業據被告坦承在卷，並有如下之非供述證據在卷可佐，此部分事實首堪認定：
1.桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表及現場照片(見臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第35864號【下稱偵卷】第45頁；第47至61頁)。
2.桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄(見偵卷第29至39頁)。
(二)本案機台不屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，茲分述如下：
1.本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，而電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，電子遊戲場業管理條例第6條第1項復有明文。自助販賣機不得有下列行為之情形...(二)擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。自助販賣機違反前項各款規定者，視為未評鑑；自助選物販賣事業不得有下列之行為：(一)於機台內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。（二）於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。...（四）其他有害公序良俗、涉及不法或賭博等情形之行為。經濟部於113年10月14日發布自助選物販賣事業管理規範(下稱管理規範)第7條第2項、第8條第1、2及4項分別定有明文。綜上，上開中央主管機關經濟部所頒佈之法規命令已明確禁止任何物理上影響取物可能性之改裝，且要求選物販賣機提供商品之內容須明確，須對價取物而不具射倖性時，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機。
2.經查，於查獲當時本案機台內部周圍裝設有彈跳網，有查獲現場照片及桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表在卷可考(見偵卷第45頁、第51頁)，本案機台已有物理上之改裝，夾取物品時若掉落觸碰彈跳網將生不規則彈跳而影響取物可能性，依管理規範第7條第2項已被視為未經評鑑之選物販賣機，而屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機無訛。
3.再查被告於警詢、偵查及審理時自陳：夾到鐵盒後會取得1個號碼，本案機台上方的刮刮樂並不是每一刮皆有獎項，視營業額決定，當月底或刮刮樂刮完後，我挑出一個號碼將號碼貼在獎項上，放置於機台上方的櫃子，中獎的客人再自行跟我聯絡領取等語(見偵卷第12至13頁、第100至101頁、本院114年度易字第1740號卷【下稱易卷】第49頁)，而查獲當下本案機台內放置之鐵盒內沒有商品等情，業據被告於警詢時及偵查中坦承在卷(見偵卷第13頁、第101頁)，且與查獲現場照片互核相符，又則本案機台之操作者(消費者)縱使夾取機台內之鐵盒，亦無法取得鐵盒內之商品，而僅能獲得1次刮刮樂之機會，本案機台因被告放置無內容物之鐵盒，致玩法變更為視操作者(消費者)是否夾中內部鐵盒，且夾中後尚須視刮刮樂之結果，始能知悉可獲取之商品種類、價值為何，依一般經驗法則，一般操作者(消費者)於投入金錢操作夾取數次失敗後，通常即萌生退意而離去；縱然操作者(消費者)如對本案機台，堅持欲以保證取物取得價值為200元至300元之公仔，須投入至少19次的10元硬幣，且尚須刮中刮刮樂，否則無法保證換取上開商品，無異於使機台操作者（消費者）取得商品，係取決於操作者(消費者)之技術熟練或幸運程度；如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機台所有人（即被告）所有；凡此，無異於鼓勵一般消費者持以小博大，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在，已不符合管理規範對於自動選物販賣機之認定標準。
4.準此，本案機台喪失其原本為「自動選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）所應有之核心特性，既非經濟部所認可之「非屬電子遊戲機」（即管理規範所稱自助選物販賣機），則本案應即回歸電子遊戲場業管理條例原則之適用，亦即被告就上開電子遊戲機台之經營，須領有電子遊戲場業營業級別證，始得為之。
(三)對有利於被告之事項及被告辯稱不予採納之理由：
1.被告雖辯稱係因大量進貨，疏忽未檢查到本案機台內鐵盒沒有商品等語(見偵卷第13至14頁、第103至105頁；易卷第47頁)，惟被告於本院審理時稱：機台內的鐵盒是我放進去的；(法官問：編號13照片所示貼「第8台用」【下稱本案標示】是否為你貼的？)是，用以區別產品價格，因為我有另外一台內放置的商品跟這台放的商品類似，避免我自己拿錯等語(見易卷第47頁)，被告既稱係其親自補貨，且特別張貼本案標示以區別類似的兩種商品，足見其在意機台內商品之種類，避免操作者(消費者)夾取非本案機台應可獲得之商品，避免自身損失或造成消費糾紛，當會仔細確認內容物，避免混淆，其辯稱因疏忽未檢查到本案機台內鐵盒沒有商品已與其客觀行為不符，礙難憑採。
2.被告復辯稱本案機台內鐵盒外觀上有供消費者辨識之彩繪及LOGO，並非代夾物等語(見易卷第29頁、第46頁)，惟鐵盒外觀汙損，且本案標示張貼於鐵盒正面最顯眼處並蓋住該處之商品LOGO，有現場查獲照片在卷可考(見偵卷第53頁)，倘確如被告於準備程序時所稱：要賣我機台內的商品，才會有促銷活動(見易卷第29頁)，其欲販賣的為本案機台內商品，當避免將為供自己作業方便之用的本案標示遮住商品LOGO，且應盡量保持商品的外觀狀況以吸引消費者購買，被告捨此不為，亦與一般行銷商品的經驗法則相左，被告前開辯詞，亦難採認。
3.被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自營業，供不特定消費者把玩，其所為自屬以擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。
三、綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未經領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論以非法營業罪，及犯刑法第266條第1項之賭博罪。
二、被告自開始擺設本案機台起至為警查獲時止，在公眾得出入之場所與不特定人對賭之行為，係於密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之一罪。
三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案機台既經改裝致該機台不再符合選物販賣機之認定，核屬電子遊戲機，而非法擺設上開電子遊戲機台之犯行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而，被告自114年2、3月間某日起至114年4月16日下午3時25分為警方所查獲止，在前揭時、地，非法經營電子遊戲場業之營業行為，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。
四、被告以單一營業行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，亦助長社會投機風氣，所為實屬不該；兼衡其於始終否認犯行之犯後態度；並考量其犯罪動機、目的、手段、經營之時間非長、所擺放之電子遊戲機台僅1台、獲利甚少等節，及前無案件被法院判決有罪之前案紀錄，素行尚佳，暨其本院準備程序時自述之教育及智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況（見易卷第30頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
肆、沒收
一、按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金；犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第266條第1項、第4項定有明文。此乃刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，自應優先適用。又按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警方所查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院刑事廳（82）廳刑一字第883號研究意見參照）。查扣案如附表1至5所示之物，均屬當場賭博之器具，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第4項之規定，宣告沒收。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文、第3項分別定有明文。扣案之現金20元係於本案機台內查獲，有現場照片在卷可考(見偵卷第52頁)，當屬被告犯罪所得，爰依前開規定沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官陳美華、吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 劉書瑋法 官 田時雨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃冠霖中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 扣案物品 數量 1 編號8號機臺 (不含IC板) 1台 2 編號8號機臺IC板 1張 3 刮刮樂 1張 4 玩具公仔 2個 5 代夾物 1個 6 現金 20元