臺灣桃園地方法院刑事判決114年度易字第520號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃籌永選任辯護人 蔡兆禎律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵續字第10號），本院判決如下：
主 文黃籌永犯業務侵占罪，處有期徒刑2年2月。
未扣案之犯罪所得新臺幣687萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃籌永、邱士銘與陳卓毅於民國96年底，共同協議合夥出資成立址設於桃園市○○區○○路0000號之京采牙醫診所（下稱京采診所），約定出資額比例分別為50％、40％、10％，且自105年3月1日起，係由黃籌永負責執行京采診所之一切業務，而為執行業務之人。
二、黃籌永與錢瑟芬為夫妻，錢瑟芬係杏昱有限公司（下稱杏昱公司）之登記負責人；黃籌永於105年12月29日以杏昱公司名義購入坐落於桃園市○○區○○段0地號土地及其上同段817建號建物【門牌號碼：桃園市○○區○○路0000號27樓之「中悅世界中心」（下稱本案不動產）】。詎黃籌永明知京采診所之營業收入屬全體合夥人公同共有之財產，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，先於106年6月15日將本案不動產設定抵押權予和潤公司，再於106年6月20日指使不知情之錢瑟芬以杏昱公司名義與和潤公司簽署租賃合約書，並將京采診所之應收帳款收取權移轉於和潤公司，復開立如附表一所示之支票予和潤公司，供和潤公司按月提示兌現，作為清償每月分期貸款之用，以此方式向和潤公司申辦本案不動產之房貸。
三、嗣由黃籌永指示不知情之京采診所助理莊翔蘭、林芷瑩於如附表二「轉帳日期」欄所示時間，將京采診所所使用之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案活存帳戶）內款項，轉帳至京采診所所使用之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案甲存帳戶），再由和潤公司人員持如附表二所示之支票兌現款項，使本案甲存帳戶轉出相應之票據款項以清償貸款，而以此方式將京采診所如附表二所示營業收入易持有為所有，予以侵占入己。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告黃籌永固坦承有開立如附表二所示支票予和潤公司，供和潤公司人員持以兌現，以清償其購買本案不動產之貸款等情，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：其與邱士銘、陳卓毅間就京采診所之合夥契約業已於104年12月31日終止，且其開立予和潤公司人員兌現之支票款項均係其個人資金，故其並無侵占京采診所營業款項之情事等語。經查：
㈠被告與告訴人邱士銘、陳卓毅於96年底，共同協議合夥出資
成立京采診所，約定出資額比例分別為50％、40％、10％，且自105年3月1日起，係由被告負責執行京采診所之一切業務，而為執行業務之人。又被告與錢瑟芬為夫妻，錢瑟芬係杏昱公司之登記負責人；被告於105年12月29日以杏昱公司名義購入本案不動產，並先於106年6月15日將本案不動產設定抵押權予和潤公司，再於106年6月20日委由錢瑟芬以杏昱公司名義與和潤公司簽署租賃合約書，並將京采診所之應收帳款收取權移轉於和潤公司，復開立京采診所名義如附表一所示之支票予和潤公司，供和潤公司按月提示兌現，作為清償每月分期貸款之用，以此方式向和潤公司申辦本案不動產之房貸，嗣由和潤公司人員持上開支票，由本案甲存帳戶兌現票款等情，為被告於本院準備程序及審理時均坦認在卷（易卷第52頁、第301至303頁），核與證人即告訴人、證人錢瑟芬於本院審理時之證述（易卷第142至162頁）相符，並有被告之戶籍謄本、杏昱公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務結果（他卷一第69、67頁）、本案不動產之所有權移轉、抵押權登記相關文件、登記謄本、異動索引等資料（他卷一第75至255頁、第259至302頁）、杏昱公司與和潤公司間之租賃契約書（偵卷第253至279頁）、本案甲存帳戶之支票存款歷史明細查詢資料（他卷二第11至47頁）在卷可參，此部分事實堪以認定。
㈡被告與告訴人間就經營京采診所之合夥關係仍然存在，且京采診所之財產係由全體合夥人公同共有：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條分別定有明文；又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，法既有明文，則合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅（最高法院102年度台簡上字第9號民事裁定意旨參照）。
⒉證人邱士銘於本院審理時證稱：其與黃籌永、陳卓毅就經營
京采診所是合夥關係，出資額比例分別為40%、50%、10%，沒有約定合夥期限，黃籌永是京采診所對外的代表人，其從未向黃籌永或其他合夥人聲明退夥，亦未將出資額轉讓予他人，且其等就京采診所之合夥關係並未經過解散或清算，其係因無法取得財務報表，才委託進豐法律事務所寄發律師函予黃籌永，希望黃籌永提出京采診所之財務報表等語（易卷第153至162頁），核與其於106年12月27日委由進豐法律事務所寄發予被告之律師函記載內容相符（調院偵續卷第123至124頁）；佐以被告於本院審理時亦自承：其與邱士銘、陳卓毅就京采診所是合夥關係，並曾於104年年底與邱士銘討論過拆夥，但因為邱士銘當時開高價，且情緒激動，雙方就沒有繼續談，當時雙方曾談過依照出資比例分配京采診所之殘值，但還沒有談成，其認為邱士銘離開診所去開新診所，就是沒有要繼續合夥的意思等語（易卷第301至304頁）。
據此，足徵告訴人雖於105年3月起即未再參與京采診所之經營，然告訴人既未向其他合夥人為聲明退夥之意思表示，各合夥人間復未就京采診所之合夥財產進行合法之清算或結算程序，則依前揭說明，被告與告訴人間就經營京采診所之合夥關係應仍然存在，且京采診所之財產仍由合夥全體人公同共有。
⒊又被告與告訴人間民事另案（即告訴人訴請被告准許其檢查
京采診所之事務及財務狀況，並提出帳簿表冊等資料之訴訟；案號：本院107年度訴字第1799號）亦以告訴人並未向京采診所其他合夥人為聲明退夥之意思表示為由，認定告訴人得依合夥法律關係，請求被告准許其檢查京采診所之事務及財務狀況，且被告應提出京采診所之帳簿表冊等資料，有民事另案確定判決及臺灣高等法院民事科通知函在卷可稽（偵續卷第15至19頁、第25頁）。據此，益徵被告與告訴人就經營京采診所之合夥關係確仍存在無訛。
㈢被告未經其他合夥人同意，即將京采診所位於本案活存帳戶
內如附表二所示營業收入轉帳至本案甲存帳戶內，用以作為其購買本案不動產之對價，業已構成業務侵占罪：
⒈按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有
，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決意旨參照）。
⒉被告有於105年12月29日以杏昱公司名義購買本案不動產，並
開立京采診所名義如附表一所示支票予和潤公司，供和潤公司按月提示兌現，作為清償每月分期貸款之用，以此方式向和潤公司申辦本案不動產之房貸，嗣由和潤公司人員持上開支票，由本案甲存帳戶兌現票款，已如前述。又證人邱士銘於本院審理時證稱：其未曾被告知京采診所要搬遷至本案不動產等語（易卷第161頁），核與證人即先前曾協助京采診所管理財務事項之魏國宗於本院審理時證稱：其未曾聽說過京采診所要遷移地址，僅知悉黃籌永希望多開一間牙醫診所在本案不動產處，而不是由京采診所之所有合夥人開設等語（易卷第201頁、第203至204頁）相符，而被告於本院審理時亦自承：其未曾與邱士銘或其他合夥人討論借用京采診所支票之情事等語（易卷第304頁）。據此，足徵被告購買本案不動產及開立京采診所名義之支票予和潤公司，用以支付本案不動產之貸款等情，事前均未經過京采診所其他合夥人之同意，且該行為顯與京采診所營運之合夥事務無涉。準此，被告以杏昱公司名義購買本案不動產之資金，形式上既係由本案甲存帳戶內之款項予以兌現，則該等資金之來源究係京采診所之營業所得，或係被告之自有資金，即涉及被告上開行為是否係為自己不法所有之意圖，而將京采診所全體合夥人公同共有之財產侵占入己，進而該當業務侵占罪之構成要件。
⒊證人即京采診所之行政人員莊翔蘭於本院審理時證稱：其有
看過本案活存帳戶之存摺影本，上面的字跡是其或林芷瑩所書寫的，且其應該有備註過「DR.黃甲存68.5」相關的字眼，在其任職於京采診所期間，僅有其或林芷瑩可以操作本案活存帳戶、本案甲存帳戶，其會把本案活存帳戶的款項轉帳到本案甲存帳戶，這些款項的處理都是依照黃籌永指示的（易卷第121至136頁），核與證人即京采診所之諮詢師林芷瑩於警詢時證稱：本案活存帳戶是由其和莊翔蘭一同處理出入帳，其等有在存摺本用鉛筆登記每一筆的款項出入使用狀況等語（偵卷第34至35頁）及被告於本院審理時供稱：其要清償和潤公司之支票時，會跟助理說要把錢存入本案甲存帳戶，但台銀人員會說先存入本案活存帳戶，再存入本案甲存帳戶，其會跟助理說要做什麼運用等語（易卷第305至306頁）相符，復與本案活存帳戶之存摺內頁顯示本案活存帳戶之出入款項均有手寫之註記乙節互核一致（他卷一第399至445頁）。據此，足徵被告確有指示證人莊翔蘭及林芷瑩自本案活存帳戶轉帳款項至本案甲存帳戶，用以支付其購買本案不動產之票款。
⒋復觀諸本案活存帳戶存摺內頁（他卷一第399至445頁）所示
，本案活存帳戶之主要收入來源應為健保費用（即摘要欄記載：「健保」之存入紀錄）及病患所匯入之診療費用（即莊翔蘭或林芷瑩以手寫註記牙醫師之姓氏，後方加上病患姓名部分之紀錄）或現金存入；又被告為購買本案不動產而以京采診所名義所簽發如附表二所示支票於附表二「日期」欄所示時間兌現前，本案活存帳戶均有於如附表二「轉帳日期」欄所示時間轉帳同額票款至本案甲存帳戶內，且各該轉帳紀錄旁均有諸如「診所甲存68.5A」等文字之手寫註記（各次紀錄之手寫註記及出處詳如附表二「註記文字」欄所載），有本案活存帳戶存摺內頁及本案甲存帳戶支票存款歷史名細查詢表附卷可考（他卷一第399至445頁、他卷二第11至47頁），顯見如附表二所示支票款均係以本案活存帳戶內之款項轉帳至本案甲存帳戶內予以兌現。然細繹本案活存帳戶於如附表二「轉帳日期」欄所示時間轉帳同額票款至本案甲存帳戶前，其收入來源之大部分均為健保費用、少部分為病患所匯入之診療費用，而未有現金存入之紀錄，有本案活存帳戶存摺內頁在卷足參（他卷一第399至445頁）。據此，足徵被告用以支付如附表二所示支票之票款，確已動用本案活存帳戶內，由京采診所之牙醫師看診、治療而取得之健保及診療等款項，而屬京采診所全體合夥人公同共有之財產無訛。
⒌準此，被告自105年3月1日起即負責執行京采診所之一切業務
（易卷第52頁），對於京采診所專用帳戶內之資金及所申領之支票，本負有為合夥事業妥善保管及專款專用之業務上義務，然被告明知未經其他合夥人之同意，即擅自將京采診所名義之支票簽發予和潤公司，復以本案活存帳戶內由全體合夥人公同共有之營業收入支付如附表二所示支票之票款，客觀上已使該筆合夥財產實質脫離合夥團體之監督與支配管領，而轉換為消滅其私人債務之對價，核屬擅自處分自己持有他人所有物之侵占行為，主觀上亦表現出將業務上持有之物變更為自己所有，而具備將合夥財產據為己有之不法所有意圖甚明。
㈣被告答辯及有利於被告之證據不可採之理由：
⒈被告雖辯稱：其與邱士銘、陳卓毅間就京采診所之合夥契約
業已於104年12月31日終止，故其並未侵占邱士銘之合夥財產等語（易卷第51、53頁）。然查，告訴人雖於105年3月起即未再參與京采診所之經營，惟告訴人既未向其他合夥人為聲明退夥之意思表示，各合夥人間復未就京采診所之合夥財產進行合法之清算或結算程序，則被告與告訴人間就經營京采診所之合夥關係應仍然存在，且京采診所之財產仍由合夥全體人公同共有，已如前述，是被告前開辯詞，顯不足採。⒉被告雖辯稱：其係因和潤公司人員要求提供京采診所之支票
，故其才向京采診所借用支票，並由其以自有資金匯入本案甲存帳戶，或以個人存放在本案活存帳戶之款項轉帳至本案甲存帳戶，另有部分款項係其向當時任職京采診所之醫師張珈瑜借用在診所之工作收入新臺幣（下同）1,125萬元，故其並未有挪用京采診所營運資金清償個人貸款之情形等語（易卷第50至51頁、第53頁）。然查：
⑴本案活存帳戶於如附表二「轉帳日期」欄所示時間轉帳同額
票款至本案甲存帳戶前，其收入來源之大部分均為健保費用、少部分為病患所匯入之診療費用，而未有現金存入之紀錄，足見被告用以支付如附表二所示支票之票款，確已動用本案活存帳戶內，由京采診所之牙醫師看診、治療而取得之健保及診療等屬京采診所全體合夥人公同共有之財產無訛，已如前述。是以，被告辯稱：其係以自有資金匯入本案甲存帳戶，用以清償如附表二所示票款等語，核與卷附客觀事證不符，不足採信。
⑵再者，證人莊翔蘭於本院審理時證稱：其於本案活存帳戶存
摺內頁註記「DR.黃30」等文字，應該是給黃籌永的薪水，107年8月20日板信銀行的那一筆也是給黃籌永的薪水等語（易卷第133頁）；佐以本案活存帳戶存摺內頁於106年11月17日、同年12月19日、107年3月19日、同年4月20日、同年5月17日、同年7月20日之轉帳紀錄旁，均有諸如「Dr黃薪資」等文字之記載，而被告於本院審理時亦自承：莊翔蘭證稱其有從本案活存帳戶內取得薪水，這是有可能的等語（易卷第305頁），足見被告確實有自本案活存帳戶領取薪資之紀錄，而非從未領取其於京采診所看診之薪資，是被告辯稱其任職於京采診所期間並未領取薪資（易卷第269頁），顯不足採。又診所發放薪資，必須有相關憑證、薪資印領清冊或轉帳紀錄，並依法申報所得稅，是若被告單純將合夥經營之診所營收留存於本案活存帳戶內，未經作帳程序轉為其個人財產，該帳戶內之資金形式上應仍屬京采診所所有，且縱被告對京采診所有薪資債權，亦應按會計帳冊逐一載明，並備具相關憑證再予轉帳、領取，豈有擅將本案活存帳戶內之款項充作其購買本案不動產之資金來源，事後始空言泛稱該部分皆為其應領薪資之理？此等辯詞不僅悖於事理，益徵其有將業務持有之物變易為個人所有之不法意圖，是被告前開所辯，核屬臨訟置辯之詞，不足憑採。
⑶證人即曾任職於京采診所之牙醫師張珈瑜於偵訊及本院審理
時均一致證稱：其任職於京采診所期間，有一段時間沒有領到薪水，總金額約1,000多萬元，黃籌永沒有跟其表示過要借用薪水等語（偵卷第308頁；易卷第181頁、第184至185），核與證人魏國宗於本院審理時證稱：其沒有印象黃籌永有提過要將積欠張珈瑜的薪水直接作為黃籌永向張珈瑜之借款，因為張珈瑜的薪水根本就沒有給，根本不可能說要讓黃籌永借款等語（易卷第199頁）相符；佐以被告於本院審理時亦自承：其向張珈瑜借薪水並未簽立書面，亦未約定利息等語（易卷第306至307頁），是綜觀上情，被告上開所辯除顯與證人張珈瑜、魏國宗之證述相佐外，亦與大額資金之借貸通常為避免糾紛，理應會簽立借據或留有書面對話紀錄之交易常態不符。況京采診所之每日營收，在未經正式會計結算程序並實際發放予各該駐診醫師之前，仍屬診所所有之財產，倘被告確有向證人張珈瑜借用其看診之薪資所得，則在診所之正規會計帳冊或薪資印領清冊上，理應詳實記載證人張珈瑜之某月薪資已由被告借支等會計科目，以明確資金流向及雙方債權債務關係。然被告並未循此正當會計程序辦理，反而利用其掌管財務之便，未經任何會計核銷或製作傳票，即逕以本案活存帳戶內之款項作為其為購買本案不動產而以京采診所名義開立如附表二所示支票之兌現款項，益徵被告上開辯解顯屬事後卸責之詞，委無足採。
⑷至證人張珈瑜雖於本院審理時證稱：黃籌永後來有開給其2張
票，一張是300萬元，另一張是800多萬元，本案甲存帳戶分別於109年3月31日、109年6月30日支領300萬元、825萬元之紀錄是支付其薪水之明細等語（易卷181至182頁）；證人魏國宗亦證稱：其記得黃籌永開了兩張票，一張是825萬元、一張是300萬元，現在張珈瑜的薪水都結清了等語（易卷第194頁），核與本案甲存帳戶支票存款歷史交易明細之記載相符（他卷二第27、30頁）。然按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院89年度台上字第1036號判決意旨參照）。是以，參諸本案卷附事證既無從認定被告確有向證人張珈瑜借用其看診之薪資所得，且被告用以支付如附表二所示支票之票款，確已動用本案活存帳戶內，由京采診所之牙醫師看診、治療而取得之健保及診療等款項，均已如前述，縱認嗣後被告有以個人資金補足京采診所應支給證人張珈瑜之薪水，依前揭說明，仍不能解除被告犯業務侵占罪之責任。
⒊被告雖辯稱：其自105年3月1日起至109年2月期間並未負責京
采診所之財務等語（易卷第271頁）。然據證人魏國宗於本院審理時證稱：黃籌永會取走放置於京采診所櫃檯的現金等語（易卷第196頁）；證人莊翔蘭於本院審理時證稱：原則上京采診所的現金會交給黃籌永，在其任職於京采診所期間，僅有其或林芷瑩可以操作匯款本案活存帳戶、本案甲存帳戶，其會將本案活存帳戶之款項轉帳至本案甲存帳戶，這些款項的處理都是依照黃籌永指示的（易卷第121至136頁）；證人林芷瑩於警詢時證稱：本案活存帳戶是由其與莊翔蘭一同處理出入帳，其等均有在存摺本用鉛筆登記每一筆的出入使用狀況等語（偵卷第34至35頁），復於本院審理時證稱：
黃籌永、魏國宗都會拿走京采診所的現金等語（易卷第140頁）；又被告於本院準備程序時亦坦認其確有指示莊翔蘭將本案活存帳戶之餘額轉帳至本案甲存帳戶內（易卷第50頁）。準此，綜觀上開證人所述，顯見被告確有拿取京采診所營業所得現金之行為，且衡諸一般社會商業常規及經驗法則，若非具有調度京采診所資金之決策者，斷無可能精確知悉應於何時、指示何人、將多少具體數額之款項存入本案甲存帳戶內扣款，是被告既能頻繁且精準地指示莊翔蘭或林芷瑩將本案活存帳戶內之款項轉帳至本案甲存帳戶以兌付票款，顯見其對京采診所之整體財務收支及資金運用，具有絕對之實質支配與決策權限。從而，被告空言辯稱其於上開期間並未管理京采診所之財務乙節，顯係避重就輕之詞，不足採信。⒋被告雖以證人莊翔蘭於警詢、偵訊及本院審理時證稱：106年
至107年間每月68萬5,000元都是黃籌永直接拿現金要其存入本案甲存帳戶，現金會由黃籌永提供等語；證人林芷瑩於偵訊時證稱：黃籌永會拿錢叫其幫他跑銀行等語；證人錢瑟芬於本院審理時證稱：其會從家裡拿現金給助理，去清償和潤公司的支票款項等語為由，主張其購買本案不動產之款項均係由其交付個人資金予證人莊翔蘭、林芷瑩或錢瑟芬存入本案甲存帳戶清償（易卷第266至269頁）。然觀諸本案活存帳戶於如附表二「轉帳日期」欄所示時間轉帳同額票款至本案甲存帳戶前，其收入來源之大部分均為健保費用、少部分為病患所匯入之診療費用，而未有現金存入之紀錄，已如前述。是以，被告辯稱如附表二所示支票款之資金來源係其交付個人資金予證人莊翔蘭、林芷瑩或錢瑟芬存入本案甲存帳戶清償等語，應不足採。
㈤被告聲請調查之證據不予調查之理由：
被告雖聲請傳喚證人林宜慧，欲證明其當時係因和潤公司要求開立京采診所之支票，故其才會借用京采診所之支票來清償對和潤公司之貸款（易卷第209頁）。然證人林宜慧經本院2次傳喚均未到庭，復經拘提無著，有本院送達證書（易卷第105、242-1頁）、新北市政府警察局海山分局函文暨所附拘票、報告書、查訪表在卷可考（易卷第273至285頁）。
又本院審酌被告既確實有以本案活存帳戶內，由京采診所之牙醫師看診、治療而取得之健保及診療等款項支付如附表二所示支票之票款，主觀上亦表現出將業務上持有之物變更為自己所有，而具備將合夥財產據為己有之不法所有意圖，均已如前述，則被告究是否係因和潤公司之要求，始借用京采診所之支票來清償對和潤公司之貸款乙節，應無解於被告上開行為業已構成業務侵占罪之認定，故本院認被告上開證據調查之聲請應無再行調查之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告係
一次開立如附表二所示支票，供和潤公司按月提示兌現，足見被告係基於單一業務侵占之犯意，在密切接近之時、地為上開行為，其行為依一般社會通常觀念難以強行分離，且係為達清償同一債務之目的，實施同一手段，而侵害同一被害人之財產法益，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯一罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為京采診所執行合夥
事務之合夥人，本應忠實誠信執行業務，竟為圖一己之私利，利用職務上管領京采診所財務之機會，將業務上所持有之營業收入予以侵占入己，違背誠信及職業道德，破壞業務信賴關係，所為實屬不該；兼衡被告侵占之總金額高達687萬元，復考量被告犯後矢口否認犯行，態度不佳，且迄今未與告訴人達成和解、調解或賠償告訴人所受之損害；暨於警詢時自陳為碩士畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（偵卷第7頁）、先前並未有經法院論罪科刑之前科紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。上開規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，藉以杜絕犯罪誘因，並優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已「實際合法發還被害人」時，始無庸沒收以免雙重剝奪。
㈡被告因本案業務侵占犯行，將業務上持有之京采診所營業收
入687萬元侵占入己，業經本院認定如前，此部分未據扣案之款項，自屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告嗣後縱有以個人資金補足京采診所應支給張珈瑜之薪
水，然本案業務侵占之被害人為京采診所之其他合夥人全體，並非京采診所之受雇醫師，是被告上開行為客觀上並未使京采診所實質上取回遭侵占之財產，亦無從認定係屬刑法第38條之1第5項所規定「已實際合法發還被害人」之情形，而京采診所對被告是否負有返還上開代墊款之債務，此亦屬另一民事債權債務關係，被告依法應另循民事訴訟途徑予以追討，或於合夥財產清算或結算時予以主張，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告有於106年7月5日至108年12月20日間，指使莊翔蘭於如附表一編號1至3、7、11至12、18至31所示支票兌現前，按月將本案活存帳戶之餘款轉帳至本案甲存帳戶，再由和潤公司人員持上開支票兌現款項，使本案甲存帳戶轉出相應之票據款項，以清償貸款，以此方式將京采診所之營業收入易持有為所有，而侵占入己等語。然查：
㈠觀諸本案甲存帳戶之支票存款歷史明細查詢資料（他卷二第1
1至47頁）所示，上開支票兌現前有多筆同額款項均係以現金存入（詳參附表一：「存入方式」欄位所示），足見公訴意旨主張被告就上開支票之兌現款項均係由被告指使莊翔蘭按月自本案活存帳戶轉帳至本案甲存帳戶乙節，容有誤會；復參諸上開部分支票兌現前，亦有由被告或錢瑟芬匯入同額支票款項之紀錄（如附表一編號23、編號30所示），可見被告辯稱上開支票款係由其以個人資金存入本案甲存帳戶乙節，尚非全然無據。
㈡至證人魏國宗、莊翔蘭、林芷瑩雖於警詢或本院審理時證稱
：黃籌永會拿走京采診所之現金等語（詳見上開第一、㈣、⒊段之內容），然檢察官既未能具體舉證證明上開支票款確係源自於京采診所位於本案活存帳戶內之營業收入（本院依照目前卷內事證，僅能認定如附表二所示支票款項係被告挪用自京采診所位於本案活存帳戶內之營業收入，已如前述），或係由被告以京采診所營業所收取之現金存入本案甲存帳戶以兌現上開支票款，依「罪證有疑，利於被告」之原則，自不能僅以被告有拿取京采診所營業所得現金之行為，即逕以臆測方式推斷上開支票之兌現款項即為被告所挪用京采診所之營業款項。
㈢從而，檢察官既未能具體指明並舉證上開支票之兌現款項確
屬京采診所之營業所得，而非被告之私人資金，自不能僅憑上開支票有自本案甲存帳戶扣款兌現之外觀，即率爾推認被告有將京采診所之營業款項易持有為所有之侵占犯行，是檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，是此部分既不能證明被告犯罪，本院就此本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前開論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世維提起公訴，檢察官李俊毅到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 范振義法 官 黃建誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昀中 華 民 國 115 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 日期 （民國） 支票號碼 金額 （新臺幣） 自本案活存帳戶轉帳存入至本案甲存帳戶之日期 存入方式 （出處：他卷二第11至47頁） 備註 本案活存帳戶存摺內頁之手寫註記註記文字 1 106年7月5日 0000000 15萬元 現金 (106/7/5存入15萬元) 2 106年7月20日 0000000 34萬2,500元 現金 (106/7/18存入49萬2,500元) 3 106年7月27日 0000000 15萬元 4 106年7月31日 0000000 2萬元 一、106年7月28日。 二、「甲存」。 （出處：他卷一第417頁） 轉帳 (106/7/28存入20萬7,000元) 5 106年8月21日 0000000 68萬5,000元 一、106年8月18日。 二、「新診所685,000」。 （出處：他卷一第417頁） 轉帳 (106/8/18存入68萬5,000元) 6 106年9月20日 0000000 68萬5,000元 一、106年9月19日。 二、「68.5A→甲存」。 （出處：他卷一第419頁） 轉帳 (106/9/19存入68萬5,000元) 7 106年10月20日 0000000 68萬5,000元 現金 (106/10/17存入68萬5,000元) 8 106年11月20日 0000000 68萬5,000元 一、106年11月17日。 二、「68.5A支票貨款」。 （出處：他卷一第423頁） 轉帳 (106/11/17存入68萬5,000元) 9 106年12月20日 0000000 68萬5,000元 一、106年12月19日。 二、「診所甲存68.5A」。 （出處：他卷一第425頁） 轉帳 (106/12/19存入68萬5,000元) 10 107年1月22日 0000000 68萬5,000元 一、107年1月18日。 二、「甲存」。 （出處：他卷一第427頁） 轉帳 (107/1/18存入68萬5,000元) 11 107年2月21日 0000000 68萬5,000元 現金 (107/2/9存入68萬5,000元) 12 107年3月20日 0000000 68萬5,000元 轉帳 (107/3/19存入68萬5,000元) 13 107年4月20日 0000000 68萬5,000元 一、107年4月20日。 二、「甲存68.5A」。 （出處：他卷一第435頁） 轉帳 (107/4/20存入68萬5,000元) 14 107年5月21日 0000000 68萬5,000元 一、107年5月17日。 二、「診所甲存」。 （出處：他卷一第435頁） 轉帳 (107/5/17存入68萬5,000元) 15 107年6月20日 0000000 68萬5,000元 一、107年6月20日。 二、「診所甲存68.5A」。 （出處：他卷一第439頁） 轉帳 (107/6/20存入68萬5,000元) 16 107年7月20日 0000000 68萬5,000元 一、107年7月20日。 二、「Dr 黃個人甲存」。 （出處：他卷一第441頁） 轉帳 (107/7/20存入68萬5,000元) 17 107年9月4日 0000000 68萬5,000元 一、107年8月20日。 二、「Dr 黃甲存68.5A」。 （出處：他卷一第443頁） 轉帳 (107/8/20存入68萬5,000元) 18 107年9月20日 0000000 68萬5,000元 現金 (107/9/11存入68萬5,000元) 起訴書之「日期」欄誤載為「109年9月20日」 19 107年10月22日 0000000 68萬5,000元 轉帳 (107/10/11存入68萬5,000元) 20 107年11月20日 0000000 68萬5,000元 轉帳 (107/11/19存入87萬2,000元) 21 107年12月20日 0000000 68萬5,000元 轉帳 (107/12/17存入68萬5,000元) 起訴書之「日期」欄誤載為「107年12月28日」 22 108年4月3日 0000000 68萬5,000元 現金 (108/4/3存入68萬5,000元) 23 108年4月22日 0000000 68萬5,000元 匯入 (108/4/19存入68萬5,000元；「備註」欄記載「錢瑟芬」) 24 108年5月20日 0000000 68萬5,000元 現金 (108/5/20存入68萬5,000元) 25 108年6月20日 0000000 68萬5,000元 現金 (108/6/20存入68萬5,000元) 26 108年7月22日 0000000 68萬5,000元 轉帳 (108/7/22存入68萬5,000元) 27 108年8月30日 0000000 68萬5,000元 現金 (108/8/19存入68萬5,000元) 28 108年9月20日 0000000 68萬5,000元 現金 (108/9/19存入68萬5,000元) 29 108年10月21日 0000000 68萬5,000元 現金 (108/10/18存入68萬5,000元) 30 108年11月20日 0000000 68萬5,000元 匯入 (108/1/20存入68萬5,000元；「備註」欄記載「黃籌永」) 31 108年12月20日 0000000 68萬5,000元 轉帳 (108/12/20存入68萬5,000元) 總計 1,915萬7,500元 起訴書誤載為1,162萬2,500元附表二：
編號 日期 （民國） 支票號碼 侵占金額 （新臺幣） 轉帳日期 註記文字 1 106年7月31日 0000000 2萬元 一、106年7月28日。 二、「甲存」。 （出處：他卷一第417頁） 2 106年8月21日 0000000 68萬5,000元 一、106年8月18日。 二、「新診所685,000」。 （出處：他卷一第417頁） 3 106年9月20日 0000000 68萬5,000元 一、106年9月19日。 二、「68.5A→甲存」 （出處：他卷一第419頁） 4 106年11月20日 0000000 68萬5,000元 一、106年11月17日。 二、「68.5A支票貨款」。 （出處：他卷一第423頁） 5 106年12月20日 0000000 68萬5,000元 一、106年12月19日。 二、「診所甲存68.5A」。 （出處：他卷一第425頁） 6 107年1月22日 0000000 68萬5,000元 一、107年1月18日。 二、「甲存」。 （出處：他卷一第427頁） 7 107年4月20日 0000000 68萬5,000元 一、107年4月20日。 二、「甲存68.5A」。 （出處：他卷一第435頁） 8 107年5月21日 0000000 68萬5,000元 一、107年5月17日。 二、「診所甲存」。 （出處：他卷一第435頁） 9 107年6月20日 0000000 68萬5,000元 一、107年6月20日。 二、「診所甲存68.5A」。 （出處：他卷一第439頁） 10 107年7月20日 0000000 68萬5,000元 一、107年7月20日。 二、「Dr 黃個人甲存68.5A」。 （出處：他卷一第441頁） 11 107年9月4日 0000000 68萬5,000元 一、107年8月20日。 二、「Dr 黃甲存68.5A」。 （出處：他卷一第443頁） 總計 687萬元