臺灣桃園地方法院刑事判決114年度易字第787號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李栢旭上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第17433號），本院判決如下：
主 文李栢旭犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。現金新臺幣貳佰肆拾元、IC板伍片、電子遊戲機伍台均沒收。犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李栢旭未領有電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國112年12月15日之某時許起至113年2月20日10時25分許止（起訴書誤載為112年2月20日10時25分許，應予更正），在址設桃園市○○區○○路000號之超級浮自動選物販賣店內，擺放內部裝設彈跳布、彈力繩等彈跳裝置、保證取物金額為新臺幣（下同）380元至480元之電子遊戲機5台（編號13、15、16、32、33號）供不特定之人遊玩。前開電子遊戲機台選物箱內均放有代夾物即空鐵盒，機台上方並放置刮刮樂，由賭客投入10元硬幣2枚後，即可操作機械手臂抓取或吸取上揭空鐵盒，如成功使空鐵盒掉入指定洞口，將獲得參加刮刮樂之機會1次，而得依刮出數字兌換對應號碼之一番賞獎品或小獎商品，一番賞獎品價值為1,000元至2,000元、小獎商品價值則為20元至100元不等；如未能成功抓取或吸取空鐵盒，投入之硬幣則歸李栢旭所有，以此方式非法經營電子遊戲場業，並利用偶然事實之成就與否決定財物得喪變更、具射倖性之玩法，與不特定之人賭博財物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告李栢旭表示意見，渠等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院易字卷第44至46頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院易字卷第47頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、機關會勘紀錄表、超級浮自動選物販賣店及電子遊戲機現場照片、代保管條、扣案物照片各1份可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。而本案電子遊戲機台之把玩方式，係由操作者控制爪子抓起或以磁鐵吸起空鐵盒後，依刮刮樂兌獎結果決定獎品，顯見消費者無法藉由個人選擇獲取相應之特定商品，顯與選物販賣機提供之商品內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性之標準不符，自屬經營電子遊戲機。從而，前開電子遊戲機台既係以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，而具有射倖性及投機性，則被告設置前開電子遊戲機台，供不特定人把玩，當屬與不特定人對賭財物之賭博行為無訛。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決參照）。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未經領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論以非法營業罪，及犯刑法第266條第1項之賭博罪。
二、被告自開始擺設本案電子遊戲機台起至查獲時止，在公眾得出入之場所與不特定人對賭之行為，係於密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之一罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。被告所擺放之電子遊戲機台既經改裝彈跳裝置、以夾取或吸取代夾物獲得刮刮樂之方式兌換獎品，致該電子遊戲機台不再符合選物販賣機之認定，核屬電子遊戲機，而非法擺設上開電子遊戲機台之犯行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而被告自開始擺設本案電子遊戲機台起至查獲時止，於如事實欄一、所載時間、地點，非法經營電子遊戲場業之營業行為，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。被告以單一營業行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，亦助長社會投機風氣，所為實屬不該。兼衡其終能坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、經營之時間長短、所擺放之電子遊戲機數量、獲利等節，及前有違反電子遊戲場業管理條例之素行，暨其自述為大學畢業之智識程度、案發時經營電子遊戲機、已婚、需扶養母親之家庭經濟生活狀況（見本院易字卷第50頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
肆、沒收部分：
一、經查，本案自電子遊戲機台內扣案之現金共計240元（計算式：80+40+60+60=240），均為賭客所投入（見本院易字卷第49頁），屬賭檯上之財物，而扣案之IC板5片及代保管之電子遊戲機5台，均屬當場賭博之器具，且代保管僅係囑託保管之性質，不具有發還或沒收之效力，是均應依刑法第266條第4項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
二、又被告因擺放電子遊戲機台可獲有每台每月2,000元之獲利，業據被告供承在卷（見本院易字卷第49頁），而本案擺放之機台共計為5台、擺放期間約為2月，是被告因本案獲利約為20,000元（計算式：2,000×5×2=20,000），屬被告之犯罪所得，且未據扣案，為避免被告無端坐享犯罪所得，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第十六庭 法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。