臺灣桃園地方法院刑事裁定114年度聲字第2617號聲明異議人即 受刑人上列聲明異議人即受刑人因毀損案件，對於臺灣新竹地方檢察署檢察官之執行指揮（111年執助制字第739號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人籍斯瀚現在監執行之有期徒刑刑期為3年以上，故依刑法第51條第9款規定，不應執行所餘拘役10日刑期等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項本文、第53條分別定有明文。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。準此，如該宣告拘役之罪，與經定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在於裁判確定前犯數罪之關係，自無該條但書規定不執行拘役之適用。
三、經查：㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院
以111年度聲字第1709號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定，臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官以111年執更字635號執行指揮書執行（刑期起算日期為民國109年12月12日；執行期滿日期為113年10月13日）；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以109年度台上字第3297號判決判處有期徒刑1年7月確定，併科罰金新臺幣3萬元，新竹地檢檢察官以109年執緝字1152號執行指揮書執行（刑期起算日期為113年10月14日；執行期滿日期為115年5月13日，罰金部分後因易服勞役30日，加計至後續刑期計算當中）；又因脫逃案件，經臺灣新竹地方法院以110年度原訴字第16號判決判處有期徒刑1年2月確定，新竹地檢檢察官以110年執字3028號執行指揮書執行（刑期起算日期為115年5月14日；執行期滿日期為116年7月13日）；後又因毀損案件，經臺灣桃園地方法院以110年度桃簡字第1605號判決判處拘役10日，新竹地檢檢察官以111年度執助制字第739號執行指揮書代執行（刑期起算日期為116年8月13日；執行期滿日期為116年8月22日）等情，有法院前案紀錄表、法院判決書、裁定、受刑人籍斯瀚定應執行刑案件一覽表及法院曾經定應執行簡表等在卷可參。
㈡受刑人就上開曾定應執行刑部分，雖接續執行之刑期合計超
過3年，然當中首先判決確定日期為106年10月2日，而本件所聲明異議之新竹地檢檢察官111年度執助制字第739號執行之指揮，受刑人所為之毀損犯罪行為，犯罪日期為109年11月25日，係在首先判決確定日期即106年10月2日後所犯，並非裁判確定前犯數罪之關係，尚無從依刑法第51條各款規定，合併定其應執行刑，依前開說明，自無刑法第51條第9款但書規定之適用。至於其餘未經法院定應執行刑之案件，因未經法院合併定其應執行刑，自不符合刑法第51條第9款但書規定，附此敘明。
㈢從而，本件新竹地檢檢察官以111年度執助制字第739號執行
指揮書，接續執行拘役10日，所為執行之指揮並無不當，本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第十九庭 法 官 陳宥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 林慈思中 華 民 國 114 年 12 月 19 日