臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴緝字第122號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 游畯淵選任辯護人 林宗德律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36735號），本院判決如下：
主 文游畯淵犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。
扣案之第三級毒品咖啡包壹佰包，均沒收。扣案之iPhone 7手機壹支沒收。
犯罪事實
一、游畯淵與楊盛智、張家瑋、王昱超（所涉違反毒品危害防制條例犯行，經檢察官另案偵辦中）均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由楊盛智於民國110年10月9日前某時在通訊軟體推特以暱稱「Chin.」公開發送販賣毒品咖啡包之廣告訊息，並留下其微信暱稱「黑.」帳號以供買家聯繫。適桃園市政府警察局龜山分局警員於接獲民眾檢舉發現有販賣毒品咖啡包之訊息，遂於110年10月9日，聯繫楊盛智欲購買毒品咖啡包，楊盛智與員警約定以新臺幣（下同）2萬4,000元購買含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包（下稱本案毒品咖啡包）、並相約於桃園市○○區○○路0段000號之碧雲天汽車旅館交易。嗣楊盛智聯繫王昱超並告知買家資料，並由王昱超將買家訊息轉知張家瑋，張家瑋再將工作機及本案毒品咖啡包交付游畯淵，並由王昱超指示游畯淵進行毒品交易。嗣於110年10月9日下午1時10分許，游畯淵與吳政勳（經檢察官另為不起訴處分）抵達上開地點，並將本案毒品咖啡包交付與員警後，員警隨即表明身分，當場逮捕游畯淵而未遂。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查被告游畯淵對於卷附供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第81頁），本院審酌卷附供述證據並無證明力明顯過低或係違法取得之情，依上開規定，應有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即警員辛章學、證人即另案被告楊盛智、王昱超之證述大致相符，並有龜山分局迴龍派出所職務報告（見偵卷第51頁）、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第55至58頁）、桃園市政府警察局龜山分局迴龍派出所游畯淵販賣毒品案照片（見偵卷第79至87頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第207頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序時供稱：原先完成本案毒品交易可以獲取3,000元報酬等語（見本院卷第79頁），被告販賣第三級毒品未遂犯行，具有營利意圖，至屬明確。
三、綜合上述，本案事證明確，被告前述犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。本案被告販賣第三級毒品犯行，係由楊盛智於社群軟體上刊登販賣毒品訊息，員警始佯與楊盛智聯繫買賣本案咖啡包，談妥交易後，再由楊盛智聯繫王昱超、張家瑋，並由張家瑋指示被告前往面交，有職務報告（見偵卷第51頁）可參，員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，被告所為應成立未遂犯。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告雖構成累犯，但不應加重其刑：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、侵占等案件，經法院判處徒刑，嗣經臺灣新北地方法院定應執行刑確定後，於106年12月26日執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可證。被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本案，固為累犯，然考量本案與前案罪質不同，尚難僅憑被告之前案紀錄，遽認被告係因具特別惡性或對刑罰反應力薄弱而再犯本案，故本院認被告縱構成累犯，亦無從依卷存資料認定被告具特別惡性、對刑罰反應力薄弱，應認無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
(四)刑之減輕事由：
1.被告雖已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因警自始欠缺購買第三級毒品之真意，其販賣第三級毒品行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第117頁、本院卷第80頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。經本院函詢桃園市政府警察局龜山分局，依被告警詢時之證述，查獲本案共犯楊盛智、王昱超、張家瑋，且已函請臺灣桃園地方檢察署偵辦，有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表、桃園市政府警察局刑事案件報告書（見本院卷第103至127頁）可參。是被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲共犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並依法遞減之。又被告雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然其犯行危害社會治安情節非輕，尚無免除其刑之必要，併此敘明。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害國人身心健康，且造成社會治安之潛在危害，仍為圖一己之私，販賣第三級毒品，助長毒品氾濫之風；參以被告坦承犯行之犯後態度；及被告犯罪之動機、目的、手段、素行、販賣次數、數量，及其於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第145頁）等一切情況，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分
(一)扣案之本案毒品咖啡包100包，經抽樣檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第207至208頁）可佐，另用以盛裝上開毒品之包裝袋均含第三級毒品且無法完全析離，應視同毒品整體處理。第三級毒品雖無沒收銷燬之特別規定，但上述第三級毒品經禁止非法販賣，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至上開毒品因鑑驗耗用部分，既已用罄滅失，自毋庸為沒收之諭知。
(二)扣案之iPhone 7手機1支，經被告自陳為本案犯行所用（見本院卷第80頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
(三)至扣案之iPhone 11、iPhone XR手機各1支，雖為被告所有之物，惟被告於本院準備程序中自陳：iPhone 11、iPhoneXR手機是與家人聯絡使用等語（見本院卷第80頁），無證據證明與本案犯罪事實有何關聯，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴，及檢察官江亮宇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林季宥法 官 張舒菲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 周育陞中 華 民 國 115 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。