臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第140號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 曾志翔
居桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○00號選任辯護人 洪惠平律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30176號），本院判決如下：
主 文曾志翔犯如附表一編號1至2主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一編號1至2主文欄所示之刑及沒收。
扣案如附表二所示之物沒收。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、曾志翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用通訊軟體LINE暱稱
「鬼王國」之帳號與劉韓星聯繫討論毒品交易內容後，於民國111年12月23日14時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00號鐵皮屋旁，以新臺幣（下同）2,500元之對價，販賣不足1公克之毒品安非他命與劉韓星。
㈡再基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用通訊軟體MESSENG
ER與簡郁霖聯繫討論毒品交易內容後，於112年1月10日0時10分許，在桃園市○鎮區○○路0段00號大廳旁，以3,500元之對價，販賣1公克之毒品安非他命與簡郁霖。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時對於證據能力均表示無意見（見本院卷第75頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第147至157頁），復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，認作為證據均屬適當，均具有證據能力。
二、又本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見
臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第30176卷【下稱偵卷】第383至385頁；本院卷第71至77頁、第200至207頁），核與證人劉韓星、簡郁霖於警詢與偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第123至124頁、第173至184頁、第359至360頁、第369至371頁），並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、對話紀錄翻拍照片等在卷可佐（見偵卷第55至61頁、第23至25頁、第167至170頁），另有扣案如附表二所示之手機扣案可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採認。
㈡衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為
販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本案毒品交易係屬有償，且被告亦於本院審理時供稱確實有收到證人劉韓星、簡郁霖所交付用以購買毒品之價金等語（見本院卷第73頁），足認被告本案之交易，確係出於營利之意圖無訛。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告自偵查與本院審理程序時自白本案全部犯行（見偵卷第4383至385頁；本院卷第71至77頁、第200至207頁），故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明定。經查，被告於警詢時供出「游世明」為本案毒品來源，而「游世明」後亦因於112年1月9日晚間10時許，在桃園市○○區○○街00巷0弄00號以15,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予被告經檢察官以113年度偵字第30717號、第28897號起訴，「游世明」事後亦經本院以113年度訴字第821號判決判處有期徒刑5年2月等情，有桃園市政府警察局八德分局114年5月28日函、本院113年度訴字第821號刑事判決在卷為佐（見本院卷63頁、第189至194頁），另經本院依職權調閱本院113年度訴字第821號案件全卷核閱無訛，可見本案就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行確因被告供述而查獲其上游，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告本案之犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除被告之刑，故就被告犯罪事實欄一、㈡所為本案販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑即為已足，不宜免除其刑，併此說明。綜上，被告就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，有前開2種減輕事由之適用，應依法遞減之。
⑵另查，「游世明」販賣第二級毒品予本案被告之時間為於112
年1月9日晚間10時許，而犯罪事實欄一、㈠所示之被告販賣第二級毒品之時間為111年12月23日14時許，是「游世明」所販賣予被告第二級毒品甲基安非他命之時間乃本案被告被訴販賣第二級毒品予劉韓星之時間之後，自難認被告供出「游世明」販賣毒品犯行與被告本案犯罪事實欄一、㈠犯行有何時序關聯性，是就犯罪事實欄一、㈠無從認定業因被告之供述而查獲其等本案販賣毒品之來源，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
⒊本案並無刑法第59條之適用：
辯護人雖以被告所販賣之毒品數量、金額均不大，尚非鉅量販賣毒品以嚴重傷害國民健康之大毒梟等語請求本院依刑法第59條規定為被告減輕其刑，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告本案2次販賣第二級毒品之犯行，已因其於偵查及本院審理中自白犯罪，且就犯罪事實一、㈡所示之犯行業經查獲毒品來源，而依前述規定遞減其刑，是其法定最低刑度已大幅降低。又被告販賣毒品行為蔓延毒害，戕人身心，對社會秩序產生相當影響，而為法所嚴禁；且被告於本案犯行前，已因販賣第二級毒品罪件，經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑4年2月確定等情，有法院前案紀錄表可憑（見本院卷第17至46頁），可見被告並非初為販賣毒品行為，且係於前案判決後再為本案，主觀顯現之惡性較重；再衡酌被告係出於營利意圖而為本案犯行，卷內復未見被告有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由，是依其犯罪之動機、背景及犯罪情節判斷，難認有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑。辯護意旨此部分所指，難認有憑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思以正
當管道賺取所需，竟為求私利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品甲基安非他命，足以戕害人之身體健康，猶販賣毒品藉以牟利，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，所為殊值非難，並考量被告販賣對象、販賣毒品數量及獲利非高，並參酌被告之前案紀錄，與犯後均坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告之前案素行、犯罪之動機、目的、手段、自陳高中肄業之智識程度、入監所前從事路邊擺攤之生活狀況（本院卷第74頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
㈣按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟
尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件。雖僅檢察官得向法院聲請裁定定其應執行之刑，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生(最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照)。被告本案所犯之罪雖為數罪併罰案件，然本案判決後有一部上訴之可能，如一部先行確定，即屬無意義之定刑，且基於保障被告聽審權，以符合正當法律程序，就被告所犯各罪，爰僅為各罪宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，待被告所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，本案爰不予定應執行刑，併此指明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表二所示之手機，為被告所有，並供其聯繫本案販
賣毒品使用等情，業據被告陳明在卷（見本院卷第202頁），足認上開物品屬被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈡被告因本案犯罪事實欄一、㈠與㈡之犯行而分別自證人劉韓星
、簡郁霖騰緯處取得其交付之價金2,500元與3,500元，業經被告陳明在卷（見本院卷第74頁），是上開款項屬其犯罪所得無誤。為求澈底剝除其不法利得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告曾志翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於112年1月9日23時30分許，在桃園市○○區○○街0段000巷00號鐵皮屋旁，無償轉讓1包毒品安非他命（重量不詳）與證人呂政宏。因認被告另涉犯違反藥事法第83第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判決可資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
參、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡，最高法院100年度台上字第3692號判決參照）；無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨參照）。另按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之自白、證人呂政宏於警詢及偵訊時之證述、證人傅品蓁於警詢時之證述、證人呂政宏與被告之對話紀錄翻拍照片等證據為其主要論據。
伍、訊據被告堅詞否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人呂政宏之犯行，辯稱：我交給證人呂政宏甲基安非他命的原因是因為那包甲基安非他命是他的，是證人呂政宏寄放在我這裡，證人呂政宏跟我要回去，我當時坦承犯行是錯誤的自白等語，其辯護人則為被告利益辯稱：販賣毒品屬於對象犯，買毒品的證人呂政宏已自陳沒有出錢買毒品，自然不會有買賣或是販賣情形，被告是因接觸毒品影響記憶與認知，所以產生記憶上的混淆等語。經查：
一、證人呂政宏雖於警詢證稱：我當天騎乘機車前往證人游世明家，並由被告以3,500元之價額販賣不足一克的安非他命與我和證人傅品蓁，當天我跟證人傅品蓁是由被告領進門，被告就從他外套口袋取出鐵盒內裝毒品，我跟被告以一手交錢、一手交貨的方式完成毒品交易等語（見偵卷第131至134頁）；復於偵訊時結證稱：我是以3,500元買入1公克的安非他命，當天是我跟證人傅品蓁一起施用。（後改稱）那毒品不是我買的，我是試用。（讓我想一下）被告給我安非他命，我、證人傅品蓁、被告一起施用，我是把3,500元給被告，我是在現場試吃完之後覺得可以，才以3,500元買入1公克的安非他命，我是要自己和證人傅品蓁一起施用等語（見偵卷第393至397頁）。然證人傅品蓁於警詢時則證稱：於112年1月9日時證人呂政宏騎機車載我前往證人游世明家，我記不清楚詳細情形。只有我跟證人呂政宏時我們會在客廳施用毒品，之後被告或是證人游世明會拿大約1,000元的安非他命給證人呂政宏，證人呂政宏會先載我回家後再出門。我有印象112年1月幾乎整個月都會跟證人呂政宏去證人游世明家，我每次去被告跟證人游世明都會拿安非他命毒品給證人呂政宏，我有時候會看到證人呂政宏會拿錢給被告或是證人游世，但那不是購買毒品的錢，是幫忙跑送毒品的錢等語（見偵卷第143至147頁）。互核前開2名證人之證述，渠等就證人呂政宏所交付之金錢予被告是否為購買毒品之對價等節，已有不一致之處，是證人呂政宏之供述是否可信，已有可疑。
二、況證人呂政宏復於本院審理時結證稱：我於偵訊時說，我以3,500元購買一包安非他命的供述是不實在的，我雖然有於於112年1月9日23時30分許，在桃園市○○區○○街0段000巷00號鐵皮屋旁向被告拿到一包安非他命，但這包是我放在被告那邊的，3,500元也是我欠他的錢，我當天把現金還給他，我記得我還完3,500元之後還差2,000元，我不只跟他借那些錢，我借的錢去玩星城ONLINE，我是在前一天在被告的住處將安非他命交給被告，因為我跟我爸住，我怕我爸去房間找到毒品所以寄放在被告處，但我沒有跟被告講寄放的原因，我只有說寄放在你這邊，我會再跟你拿，我承認我在偵查中是做了偽證等語（見本院卷第147至152頁）。
三、是依證人呂證人之證述，其雖於警詢以及偵訊中均證稱是以3,500元之價格向被告購買甲基安非他命等語，惟其於本院審理程序中改變說法，改稱當日並無交易毒品，而是其要載拿回寄放在被告住處的毒品等語，前後供述已有不一，且證人呂政宏先前於警詢與偵訊時之證述復有前述與證人傅品蓁所證述之內容有所齟齬，是應認為證人呂政宏與警詢以及偵訊時之供述，應屬子虛，並非可採。又觀被告與證人呂政宏之MESSENGER之對話紀錄，亦未見兩人有談及交易毒品抑或是轉讓毒品等細節內容，難作為被告有販賣或是轉讓甲基安非他命給證人呂政宏之補強證據。且被告又於本院審理時供稱，我當天有交付安非他命予證人呂政宏，但交付之原因係因安非他命是證人呂政宏的，證人呂政宏放在我這邊所以呂政宏要拿回去等語（見本院卷第205頁），被告此部分之供述與證人呂政宏於本院審理時之證述互核一致，足認為被告於交付甲基安非他命1包予證人呂政宏時並無「移轉所有權」之意思，僅係出於交付證人呂政宏所委託保管之甲基安非他命，與「轉讓毒品」係以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別，是依檢察官所提事證，無法使本院就被告被訴此部分犯嫌，形成無合理懷疑之心證。
陸、綜上所述，本院認依檢察官所為訴訟上之證明，就被告是否有於112年1月9日23時30分許，在桃園市○○區○○街0段000巷00號鐵皮屋旁，無償轉讓甲基安非他命1包（重量不詳）予證人呂政宏之犯行，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。從而，依檢察官所提事證，尚無法使本院就被告被訴此部分之犯嫌形成無合理懷疑之心證，自應為無罪之諭知。
丙、依職權告發部分：證人呂政宏於本院審理中具結與偵查中具結就本案被告涉犯轉讓第二級毒品與轉讓禁藥之經過為相異之證述，顯就本案案情有關之重大關係事項有矛盾、虛偽陳述之情，則證人呂政宏即有涉犯刑法第168條偽證罪之嫌，此部分既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條之規定，依職權告發證人呂政宏之偽證罪犯行，另由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃世維提起公訴，檢察官李頎、吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 田時雨法 官 連弘毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉嫚蓁中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一、㈠ 曾志翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 未扣之犯罪所得共新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 曾志翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣之犯罪所得共新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
物品名稱 數量 備註 OPPO手機 1支 ⒈門號：0000000000 ⒉IMEI1：000000000000000 ⒊IMEI2：000000000000000