臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1443號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李通哲指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第51889號），本院判決如下：
主 文李通哲犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實李通哲明知異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品（於民國113年11月27日始列為第2級毒品），竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，分別為以下行為：
一、於113年9月11日23時5分許，在桃園市○○區○○路00號，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣含有異丙帕酯成分之菸油5毫升予郭儒安，由其不知情之子李昕原將上開毒品交予郭儒安並收取2,000元。
二、於113年9月19日20時許，在不詳地點，以4,500元之價格，販賣含有異丙帕酯成分之菸油10毫升、菸彈殼1個予郭儒安，並以空軍一號貨運方式寄出以交付，郭儒安再以轉帳至李昕原開立之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶（下稱李昕原帳戶）方式給付價金。
三、於113年9月23日21時30分許，在不詳地點，約定以5,000元之價格，販賣含有異丙帕酯成分之菸油10毫升予郭儒安，並以空軍一號貨運方式寄出以交付，郭儒安再以無卡存款至李昕原帳戶之方式給付價金。
理 由
壹、證據能力本判決下列所引用之供述及非供述證據，被告李通哲及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第47頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第243頁、本院卷第46、83頁），核與證人李昕原於警詢、偵訊之證述（見偵卷第47至54、237至239頁）、證人郭儒安於警詢、偵訊之證述（見偵卷第151至163、171至178、335至337頁）、證人莊永正於偵訊之證述（見偵卷第347至349頁）相符，並有證人郭儒安113年10月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第179至182頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊113年10月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第109至113頁、第115至121頁、第123頁）、證人郭儒安113年9月27日警詢確認之證據資料（見偵卷第165、167、168、169頁）、證人郭儒安113年10月18日警詢確認之證據資料（見偵卷第172、175頁）、桃園市政府警察局桃園分局中路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第183至187頁）、郭儒安之勘查採證同意書、警方113年9月26日查獲郭儒安涉犯毒品危害防制條例案件之現場及扣案物照片（見偵卷第189、191至193頁）、郭儒安販賣第三級毒品依託咪酯案之譯文（見偵卷第195至196頁）、空軍一號收據翻拍照片2份、113年9月23日空軍一號中壢站附近之監視器錄影畫面截圖及路口監視器錄影畫面截圖（見偵卷第197頁、198至209頁）、被告與郭儒安LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見偵卷第213至224頁）、桃園市政府警察局113年10月22日桃警鑑字第1130144746號化學鑑定書（見偵卷第277至278頁）、交易明細資料（見偵卷第365至368頁）等在卷可稽，足認被告上開自白之任意性與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「異丙帕酯」於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告本案上開3次販賣行為時，「異丙帕酯」尚屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。
㈡核被告就事實欄一、二、三所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪。上開3次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告利用不知情之李昕原為事實欄一所示之犯行，為間接正犯。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審判時對於上開3次販賣第三級毒品犯行，均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣至辯護人固請求再依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院
卷第85頁），惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告本案所犯，有前開減輕事由，已如前述，而依前開偵審自白之減刑規定減輕其刑後，已難認有何量處最低本刑猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在，是辯護人前揭所辯，自難採認。
㈤爰審酌被告正值壯年，身體健全，不思努力進取獲取所需，
為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，被告所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量、自述高中畢業之智識程度、案發時經營便當店、已婚、需要扶養已成年但無業之小孩等家庭經濟狀況等一切情狀，就事實欄一、二、三所示之犯行，分別量處如主文第1項所示之刑，並定應執行刑如主文第1項所示。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號1、2所示之手機2支，被告於本院審理時供稱：扣案的2支手機都是我的，但我忘記是用哪1支與郭儒安聯繫等語(見本院卷第78頁)，而證人郭儒安於警詢時亦證稱其係以通訊軟體LINE與被告聯繫等情（見偵卷第176、177頁)，並有郭儒安與被告相關LINE對話紀錄在卷可佐（見偵卷第221至224頁），是被告與郭儒安既係使用LINE進行聯絡，而通訊軟體無需特別向電信公司申請門號，縱無門號，僅需下載程式於手機上即可使用，顯然被告均有使用扣案之2支手機進行通話，始無法確認案發時就係使用哪一支手機與郭儒安聯絡，自應認該扣案之2支手機皆係被告為本案犯罪所用之物，依前開規定，均應予沒收。
㈡被告就事實欄一、二所示之犯行，分別獲得2,000元及4,500
元之報酬，業據被告供承在卷（見本院卷第83頁），為其本案犯行之犯罪所得，並未扣案，均應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄三所示之犯行，被告雖否認有獲任何報酬（見本院卷第83頁），然被告於偵查中自陳郭儒安是匯款到李昕原帳戶之方式交付價金（見偵卷第242、243頁），而證人郭儒安亦證稱：我有給被告事實欄三所示毒品交易之報酬，是以無卡存款的方式付款到李昕原帳戶等語（見偵卷第336頁），而該帳戶係李昕原所開立，於113年9月23日時確實有他人以現今將5,000元存入該帳戶，有該帳戶之開戶基本資料及交易明細可佐（見偵卷第363、368頁），核與證人郭儒安所述業已存入現金交付款項乙節相符，足認被告就事實欄三所示犯行已獲報酬5,000元，惟未扣案，亦應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之不明菸油2瓶（毛重分別為106.586公克及48.214公克
）及不明藍色藥錠1包（淨重2.231公克），經檢驗分別含有第三級毒品異丙帕酯（現公告為第二級毒品，惟被告行為時係公告為第三級毒品）成分及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮成分，分別有桃園市政府警察局113年10月22日桃警鑑字第1130144746號化學鑑定書（見偵卷第277至279頁）及桃園市政府警察局113年11月28日桃警鑑字第1130163674號化學鑑定書（見偵卷第271至273頁）在卷可佐，然被告否認為其所有之物，而係「游祐宗」、「阿本」所有，與其本案犯行無關（見偵卷第29頁、本院卷第78頁），復無其他積極證據證明與被告本案犯行有關，且可能為另案之重要證據，故爰不於本案宣告沒收，宜由檢察官另為適法處理。至其餘扣案物，均非違禁物，依卷內事證並無證據資料足資證明與本案犯行具有關聯性，自無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王映荃提起公訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪
法 官 侯景勻法 官 吳士衡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 趙芳媞中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 查扣物及數量 備註 1 IPHONE X手機1支（含sim卡1張） IMEI：000000000000000 2 IPHONE 13手機1支（含sim卡1張） IMEI：000000000000000